Iudica e P. Zatti, Milano, 2001, 424 s.; M.GAZZARRA, Considerazioni in tema di contratto atipico, giudizio di meritevolezza e norme imperative, in Riv. dir. priv., 2003, 55 ss. Merita di accennarsi che in relazione al profilo
della meritevolezza non tutti accolgono come necessario il riferimento alla causa.
402 Se fosse a titolo gratuito, precisa B.TROISI, I possessi. Circolazione del possesso e autonomia privata, cit., 237
s., saremmo di fronte ad una liberalità atipica riconducibile all’art. 809 cod. civ.
403 Art. 1153 cod. civ.
404 Più complicato è il contratto a titolo gratuito concretantesi in una liberalità: la legge prescrive all’art.
782 cod. civ. la forma dell’atto pubblico, ma questa norma non sembra applicabile al caso di specie, perché non richiamata dall’art. 809 cod. civ.
405 Così B.TROISI, I possessi. Circolazione del possesso e autonomia privata, cit., 252 e C.M.BIANCA, Diritto
Un accordo negoziale atipico deve essere assoggettato al vaglio della meritevolezza di tutela degli interessi perseguiti affinché possa ricevere il crisma della legge, come previsto all’art. 1322, comma 2, cod. civ.
La giurisprudenza ha mostrato scarsissima propensione ad utilizzare il parametro della meritevolezza come sbarramento alla creazione di schemi contrattuali atipici: in particolare, lo ha considerato «alla stregua di un residuato bellico, retaggio ingombrante dell’ideologia fascista ispirata ad un penetrante controllo pubblico in materia economica»406.
Di recente, tuttavia, proprio il profilo della meritevolezza viene – preferito a quello della liceità407 e quindi – rivalutato in chiave di filtro agli atti di volontà dei privati all’apparato giurisdizionale apprestato dall’ordinamento giuridico nei confronti delle sempre più numerose espressioni dell’autonomia negoziale408.
La dottrina invece ne coglie l’importanza sotto il profilo dell’autonomia contrattuale, che deve essere sorretta da una ragione pratica che la giustifichi, ovvero sotto il profilo causale409.
406 M.GAZZARA, Considerazioni in tema di contratto atipico, giudizio di meritevolezza e norme imperative, in Riv.
dir. priv., 1, 2003, 56 s., il quale rammenta l’assenza di sentenze che stabiliscano la nullità di un contratto,
a cui fa eccezione App. Milano 29 dicembre 1970, in Riv. dir. comm., 1971, II, 81 ss., con nota di G.B. FERRI, Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale. Cfr. anche R.SACCO –G.DE NOVA, Il contratto, II, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 1993, 447 s.
407 Che non è altro che la valutazione dell’illiceità; così V.ROPPO, Il contratto, cit., 424; C.M.BIANCA,
Diritto civile, 3, cit., 459; A.GUARNIERI, Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale del contratto, in Riv. dir. civ.,
1994, I, 799 ss. Una posizione contraria, ma minoritaria, la assume F.GAZZONI, Atipicità del contratto, giuridicità del vincolo e funzionalizzazione degli interessi, in Riv. dir. civ., 1978, I, 52 ss. che considera il giudizio
di meritevolezza qualitativamente distinto dal giudizio di liceità. Sul punto, v. la confutazione di M. GAZZARA, Considerazioni, cit., 64 ss.
408 Il riferimento va alle pronunce di legittimità relative all’immeritevolezza degli interessi perseguiti
mediante la stipula di contratti atipici denominati ‘For you’ e ‘My way’. Cfr. in particiolare Cass., 30 settembre 2015, n. 19559; Cass., 10 novembre 2015, n. 22950; Cass. 15 febbraio 2016, n. 2900; Cass., 29 febbraio 2016, n. 3949. Di recente, Cass. 27 febbraio 2017, n. 4907. Sulla rilevanza del giudizio di meritevolezza si veda P. BARCELLONA, Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti
economici, Milano, 1969, 220 ss; F.GALGANO, Il negozio giuridico, in Tratt. di Dir. Civ. e Comm., diretto da P.
Schlesinger, Milano, 2002, 101 ss.; R.LANZILLO, La proporzione fra le prestazioni contrattuali: corso di diritto civile, Padova, 2003, 224 ss.
Al fine di concretare tale operazione di valutazione si rende necessario l’esame della causa di questi negozi per vedere, caso per caso, se siano portatori di una positiva utilità sociale: in particolare, si ritiene di non poter fare ricorso a principi generali ed astratti410, al fine di scongiurare una valutazione arbitraria del giudice411, bensì con specifico riferimento alla fattispecie concreta, in completa aderenza alle recenti impostazioni dottrinali sulla causa.
La Costituzione all’articolo 42, comma 2, tutela la proprietà nella sua accessibilità e nella sua funzione sociale: infatti, la legge ne determini i limiti, ma anche i modi di acquisto e di godimento412; costituirebbe quindi una violazione del buon costume – se per buon costume si concepisce un fattore in grado di regolare l’onesto svolgimento dei rapporti sociali413 – consentire un accordo in danno del legittimo proprietario per porre altri nella condizione di acquistare la proprietà o un altro diritto sullo stesso bene414.
Per quanto concerne l’ordine pubblico, si ritiene che accordi di tal fatta contrasterebbero con l’interesse dell’ordinamento alla circolazione di posizioni giuridiche non precarie; inoltre, l’autonoma cessione del possesso attraverso il semplice consenso, come nell’ipotesi del contratto di immissione, condurrebbe ad una moltiplicazione di situazioni di fatto insuscettibili di controllo poiché svincolate sia dalle regole che disciplinano la circolazione dei diritti, sia dagli «indici materiali» che tradizionalmente definiscono il possesso415. Tuttavia è chiaro come nell’ipotesi di vendita del possesso la consegna è elemento perfezionativo del contratto – reale – di immissione sicché il mero consenso non si dimostra sufficiente. Per quanto riguarda il carattere della precarietà, si può facilmente notare che esso concerne la convenienza dell’affare e non la meritevolezza del programma negoziale416.
410 Sull’applicazione dei principi in chiave interpretativa nel diritto privato si veda di recente C.CAMARDI,
Brevi riflessioni sull’argomentazione per principi nel diritto privato, in Riv. dir. civ., 2017, 1130 ss.
411 Cfr. G.B.FERRI, Meritevolezza, cit., 94. 412 Art. 42, comma 2, Cost.
413 Cfr. A.TRABUCCHI, voce Buon costume, in Enc. dir., V, Milano, 1959, 705. 414 In questo senso C.M.BIANCA, La vendita, cit., 202.
415 Così P.IAMICELI, Circolazione dei beni gravati da usi civici e “trasferibilità del possesso”, cit., 170.
416 Così G.GRASSO, La vendita del possesso: una vendita impossibile?, cit., 333 e B.TROISI, I possessi. Circolazione
Infine, nel valutare la contrarietà del negozio a norme imperative, occorre ribadire che nel nostro ordinamento non risultano disposizioni che vietino espressamente la circolazione del possesso: laddove quindi si deducesse il contrario, mancherebbe il carattere dell’inderogabilità; di conseguenza, l’analisi di quest’ultimo elemento risulta più agevole.
Di recente la giurisprudenza di legittimità è tornata a pronunciarsi sul criterio della meritevolezza con riguardo ad una tematica che poco – se non nulla – ha che fare con la tematica in oggetto: si tratta delle clausole claims made che integrano un patto atipico, per cui alle parti è consentito adottarla solo se intesa a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo il nostro ordinamento giuridico417.
In tale sentenza la Corte oltre a ribadire che – facendo già riferimento alla Relazione al Codice civile – la meritevolezza è un giudizio e non un requisito del contratto, per cui deve investire non il contratto in sé, ma il risultato con esso perseguito, specifica che tale contrarietà sarà integrata quando il risultato che il negozio atipico intende perseguire sia contrario alla coscienza civile, all’economia, al buon costume o all’ordine pubblico.
In particolare, per utilizzare le parole della Corte, «l’immeritevolezza discenderà dalla contrarietà (non del patto, ma) del risultato che il patto atipico intende perseguire con i principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati. Il giudizio di immeritevolezza, in definitiva, non costituisce che una parafrasi moderna del secolare ammonimento di Paolo nei Libri LXII ad edictum, ovvero non omne quod licet, honestum est (Dig., 50, XVII, 144)»418.
Tale statuizione da parte della giurisprudenza di legittimità è l’occasione per ripercorrere, offrendo una trattazione esaustiva, le differenti motivazioni addotte al fine di qualificare come non meritevole di tutela una pattuizione atipica: nello specifico, la Corte interviene riducendo a ‘sistema’ le motivazioni dei precedenti indicati, per cui
417 Il riferimento è alla sentenza della Cassazione Civile, Sez. III, 28 aprile 2017, n. 10506, in Danno e
Responsabilità, 2017, 441 ss., con nota di A.PALMIERI E R.PARDOLESI, Claims made, ‘code lunghe’ e ostracismi giudiziali; in Corr. Giur., 2017, 1194 ss., con nota di G.FACCI, Gli interventi demolitivi della Cassazione sulle
claims made e la tutela degli assicurati (e dei terzi danneggiati). Di recente si veda anche R.CALVO, Clausole claims made fra meritevolezza e abuso secondo le Sezioni Unite, in Corriere giur., 2016, 927 ss.M.C.PERCHIUNNO, Il controllo di meritevolezza nelle clausole claims made, in Contratto e impresa, 2017, 746 ss.
si può trarre la considerazione che sono ritenuti immeritevoli, ai sensi dell’art. 1322, comma 2, cod. civ., contratti o patti contrattuali che, pur formalmente rispettosi della legge, avevano per scopo o per effetto di: a) attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita per l’altra; b) porre una delle parti in una posizione di indeterminata soggezione rispetto all’altra; c) costringere una delle parti a tenere condotte contrastanti coi superiori doveri di solidarietà costituzionalmente imposti.
Risulta difficile ritenere l’accordo delle parti volto a trasferire il possesso contrario ai principi di solidarietà posti alla base del nostro ordinamento; così come risulta ancora più complicato far rientrare tale contrattazione atipica in una delle fattispecie indicate dalla giurisprudenza come ipotesi immeritevoli di tutela avuto riguardo allo specifico scopo perseguito dalle parti.
In conclusione, in assenza di significative ragioni ostative, un accordo finalizzato al trasferimento del possesso – nella forma di contratto reale obbligatorio di immissione nel possesso avente per oggetto il trasferimento del possesso-potere – è meritevole di tutela e rientra nell’autonomia privata concessa dalla legge ai privati attraverso la clausola dell’art. 1322 cod. civ.419.