Focalizzando l’attenzione all’oggetto del contratto di vendita, si è constatata l’impossibilità di giungere ad un’alienazione della vacua possessio340. Il ragionamento ha preso origine da una premessa – frutto di secoli di teorizzazione giuridica – ovvero che il possesso è un potere di fatto, e non un diritto.
Come sopra evidenziato341, infatti, il Legislatore si esprime parzialmente con riguardo alla questione relativa alla natura giuridica del possesso: non lo qualifica come diritto, ma lo delinea in termini di ‘potere’, restando quindi fondamentale la contrapposizione res facti-res iuris342.
Oggi, l’interpretazione dominante continua a mantenere la tesi tradizionale del possesso in termini di situazione di fatto, seppur giuridicamente rilevante343.
Una tesi differente invece considera tramontata l’idea che sia riconducibile alla categoria delle res facti344 – la giurisprudenza invero torna a negare la giuridicità della situazione possessoria al fine di respingere la tutela risarcitoria alla lesione del possesso medesimo in poche sentenze345 –, preferendo abbracciare una qualificazione del
340 L’espressione ‘vacua possessio’ (come si vedrà nel Cap. IV) è mutuata dal diritto romano in cui veniva
riferita, in particolare, ai fondi non posseduti o detenuti da altri, e quindi pronti al nuovo acquisto; qui risulta funzionale alla trattazione inerente al contesto attuale.
341 Cfr. supra, § 4.
342 Così G.SEGRÉ –A.MONTEL, Il possesso, cit., 179, nt. 2.
343 Cfr. C.M.BIANCA, La vendita, cit., 202 e ID., Diritto civile, 6, cit., 715 ss.; D.RUBINO, La compravendita,
cit., 79; G.CAPOZZI, Dei singoli contratti, I, Milano, 1988, 41 s.; L.PADULA, La «vendita del possesso», cit., 833. L’impostazione deriva dalla pandettistica: v. B.WINDSCHEID, Diritto delle pandette, I, trad., Torino,
1930, 509.
344 Cfr. A.PICCIOTTO, La “cessione del possesso”, cit., 1435; U.NATOLI, Il possesso, Milano, 1992, 147. L’idea
del possesso quale factum deriva dalla romanistica: cfr. E.BETTI, Istituzioni di diritto romano2, I, Padova,
1942, 382 ss.; P.VOCI, Istituzioni di diritto romano4, Milano, 1994, 336; A.BURDESE, voce Possesso (dir. rom.),
cit., 454. Tra i civilisti, v. L.BARASSI, Diritti reali e possesso, II, Milano, 1952, 485 ss.; B.DUSI, Istituzioni di diritto civile6, Torino, 1958, 250. Per un’approfondita trattazione storica, v. P.BONFANTE, Corso di diritto
romano, III, Milano, 1972, 223 ss.
345 Pret. Torino 3 Aprile 1995, in Giur. it., I, 2, 1995, 686 ss., con nota di L.PELLEGRINO; Cass., 12
gennaio 2011, n. 534, in Foro it., 2011, I, 1126; Cass., 12 ottobre 2010, n. 21011; Cass., 18 febbraio 2008, n. 3955; Cass., 5 luglio 2007, n. 15233 in Giust. civ., 2008, I, 411 ss., con nota di M. COSTANZA, Possesso
possesso quale situazione giuridicamente rilevante; con riguardo a quest’ultimo filone interpretativo tuttavia la dottrina continua ad essere divisa tra quanti gli riconoscono la natura di rapporto giuridico, diritto soggettivo, diritto affievolito, interesse legittimo, aspettativa di diritto, diritto di azione tendente ad ottenere una sentenza di accertamento, attività346.
In particolare, per quanti considerano il possesso un diritto soggettivo347 il dettato normativo non pone problemi: la compravendita del possesso sarebbe infatti consentita dall’ordinamento alla pari della vendita dell’usufrutto o della proprietà. Si tratta di una tesi minoritaria che giunge a queste conclusioni tenendo presente gli effetti giuridici scaturenti dal possesso, nonché la previsione di tutele possessorie, considerando quindi il possesso come un interesse giuridicamente protetto dall’ordinamento, senza che la circostanza che il possesso derivi da un fatto rivesta un particolare valore.
In altri termini, il possesso una volta sorto si converte in un rapporto di diritto, in quanto produttivo di effetti giuridici348; ovvero, secondo una tesi più radicale, si manifesterebbe ex tunc come diritto soggettivo349.
e risarcimento del danno. Sul punto v. ad esempio C.TENELLA SILLANI, Il risarcimento del danno da lesione del
possesso, Milano, 1989.
346 Cfr. da ultimo C.CICERO, Il problema del negozio di cessione del possesso, cit., in specie 1082 nt. 23. 347 L.CARIOTA FERRARA, Il possesso come figura tipica di diritto soggettivo patrimoniale, in Dir. giur., 1966, 705
ss.; F.MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, II, Milano, 1965, 252 s.; G.OBERTO, L’oggetto, cit.,
778; M.ALBERGO, Alienazione del possesso. Contratto atipico meritevole di tutela, cit., 1426; M.GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, cit., 95, evidenzia che «il possesso come interesse giuridicamente protetto
da azione corrisponde all’archetipo del diritto soggettivo immaginato da Jhering e viene riproposto da quella parte della dottrina moderna che ventila la possibilità di considerare il possesso un diritto soggettivo». Risolvere la disputa tra diritto e situazione ‘altra’ significa allora andare a ricercare e a riscoprire l’idea di diritto soggettivo, fino ad accorgersi che la definizione conosciuta (da de-finitio) è sempre frutto di una scelta, come tale espressione di una sensibilità. Recuperare determinati concetti può essere, oltre che impervio, rischioso e fuorviante; per questo saranno dati per assodati alcuni concetti-substrati del diritto civile.
348 Cfr. F.MESSINEO, Manuale, II, cit., 252 s., il quale nota, inoltre, che un mero fatto non sarebbe idoneo
ad attribuire un potere giuridico a chi pone in essere il fatto medesimo, né potrebbe trasferirsi; G.SEGRÉ
–A.MONTEL, Il possesso, cit., 179 ss.
Accanto a queste opinioni emerge la tesi del diritto affievolito: il possesso è per certi aspetti un fatto ma contemporaneamente anche ‘ius’; in questo senso, potrebbe assumere le vesti di diritto affievolito condizionato dalla volontà di un estraneo; il possessore è un quasi-titolare, che resta tale sino a quando il titolare-proprietario non decida di porre fine alla situazione possessoria mediante l’azione di rivendica350. Gli argomenti a sostegno di questa tesi sono ricavabili dalla definizione di cui all’art. 1140 cod. civ., in cui si parla di ‘potere’ e non di ‘potere di fatto’; mentre l’espressione ‘attività corrispondente’ potrebbe indicare una condizione di parallelismo tra l’istituto del possesso e quello della proprietà.351
La giurisprudenza di legittimità talora si è espressa a favore di questa posizione qualificando il possesso come diritto soggettivo, ma lo ha fatto per soddisfare finalità eterogenee, per lo più di natura processuale352, senza offrire argomenti di diritto idonei a offrire una soluzione positiva al problema in questione.
350 G. BRANCA, Il possesso come diritto affievolito, in Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti, III, Padova,
1950, 384 ss., che precisa che «ogni diritto affievolito è diritto soggettivo vero e proprio» (406). Il possesso è un diritto condizionatamente protetto, perché caratterizzato da una tutela altrettanto condizionata alla mancata rivendica del titolare. È dunque un diritto affievolito in quanto opponibile a chiunque, tranne che al proprietario.
351 Cfr. anche M.GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, cit., 108 s. Questa teoria presta il fianco
a numerose critiche. Innanzitutto si dimentica la ratio legis che ha indotto il Legislatore a tutelare il possesso in vista dell’evoluzione della situazione giuridica del possessore in quanto tale e in quanto distinta nettamente dalla proprietà, secondo una distinzione più qualitativa che quantitativa. Senza contare poi che la sorte di quel diritto soggettivo dipende dalla volontà di un extraneus, per cui la tutela sarebbe sempre transitoria dal momento che è posta a garanzia non di un interesse individuale, bensì di ordine pubblico.
352 M.GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, cit., 96 ss., classifica queste finalità: consentire la
tutela risarcitoria anche al di là della lesione di un diritto soggettivo; giustificare il c.d. merito possessorio. Sotto quest’ultimo profilo v. A.PICCIOTTO, La “cessione del possesso”, cit., 1436 s., in cui riporta la massima della Cassazione (Cass. 5 Luglio 1997, n. 6093): «L’ordinamento assicura protezione allo ius possessionis in quanto tale e cioè indipendentemente dalla sussistenza o meno della titolarità del corrispondente diritto reale, e gli attribuisce quindi la consistenza del diritto soggettivo». Altre pronunce sono riportate da M.ALBERGO, Alienazione del possesso. Contratto atipico meritevole di tutela, cit., 1426.
Ancora, è stata sostenuta la tesi dell’interesse legittimo o dell’interesse occasionalmente protetto353: in particolare, il possesso è un fatto che corrisponde ad un diritto: il ‘corrispondere’ è elemento che induce a ritenere che di diritto soggettivo non può trattarsi354. Lo stesso progetto della Commissione reale definiva il possesso come «potere di fatto», nonostante l’art. 1140 cod. civ. parli solo di «potere»355.
Si tratta di una tesi rigettata da molti in dottrina in quanto confonde l’interesse alla propria tutela – che l’ordinamento accorda al soggetto possessore – con la situazione stessa, e mutuerebbe inopportunamente categorie proprie del diritto amministrativo per qualificare il fenomeno356.
Volgendo, piuttosto, lo sguardo all’interesse del soggetto a permanere nel suo stato – per i vantaggi che ne derivano – alcuni deducono che la situazione giuridica più sia riconducibile all’aspettativa357: una situazione di attesa in cui si trova un soggetto in vista di un beneficio futuro, considerato come più o meno probabile358.
L’ordinamento, in questo caso, avrebbe tipizzato una relazione di interesse tra un soggetto ed un’utilità esterna, una situazione inattiva perché provvisoria e dipendente da fattori diversi dal comportamento dell’interessato. Il possessore che nutre la speranza dell’usucapione sarebbe così assimilabile a chi ha acquistato un diritto
353 F.S.GENTILE, Il possesso, in Giur. sistem. dir. civ. comm., Torino, 1965, 9 s. sostiene che l’interesse
legittimo è quello tutelato contro lesioni specifiche e qualificate per la provenienza o per il modo, quindi inquadra il possesso in questa categoria.
354 Così anche P.PETRONE, Dalla vendita, cit., 1067 ss.
355 Il progetto della Commissione reale definiva il possesso (art. 522) come «il potere di fatto che alcuno
ha sopra una cosa, con la volontà di avere per sé tale potere in modo corrispondente alla proprietà o ad altro diritto reale», v. Relazione del Ministro Guardasigilli al Libro del Codice civile “Della proprietà” in G.U. del
Regno d’Italia, 5 Febbraio 1941, anno 82°, n. 31 bis, 38 ss.
356 Si vedano L.CARIOTA FERRARA, Il possesso, cit., 711; G.SEGRÉ –A.MONTEL, Il possesso, cit., 180;G.
GRASSO, La vendita del possesso, una vendita impossibile?, cit., 305 s.; M.GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, cit., 107 ss. in cui sottolinea come l’interesse legittimo sia una «situazione di vantaggio inattiva»,
in quanto il titolare di un interesse legittimo non può agire, ma può limitare l’esercizio di un’altrui situazione di potere che in sua assenza sarebbe smisurata.
357 U.NATOLI, Il possesso, cit., 156 ss.; M.GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, cit., 24 ss. 358 V. A.C.PELOSI, voce Aspettativa di diritto, in Dig. disc. priv. - Sez. civ., Torino, 1987, 465 ss., il quale,
nell’esaminare il rapporto con il diritto soggettivo, esclude di estendere la nozione di diritto fino a comprendervi i fenomeni descritti con il termine ‘aspettativa’, nonostante alcuni autori ritengano sia un diritto soggettivo.
sotto condizione e si tratterebbe, quindi, di un’aspettativa di diritto, in quanto situazione giuridica tutelata attraverso delle azioni che rivestono una funzione tipicamente ‘conservativa’, caratteristica della tutela normalmente riconosciuta a questa figura359. Solo in tale dimensione si potrebbe comprendere il differente esito: definitività e assolutezza nei confronti dei terzi, provvisorietà nei confronti del titolare del ius possidendi.
Infine, vi è chi ha messo in luce l’aspetto ‘dinamico’ implicito nella sua definizione normativa, inquadrandolo come ‘attività’360: il possesso sarebbe un «comportamento univocamente orientato alla fruizione attuale e futura della cosa», che apparterrebbe al piano delle fattispecie e non degli effetti361.
Un’attività che si inserisce nella dinamica produttiva di effetti giuridici: dalla fattispecie – complessa – possessoria dell’attività, discenderebbe la situazione possessoria come sintesi dei suoi effetti. Secondo quest’impostazione, solo uscendo dal terreno di scontro fatto-diritto è possibile ricostruire il fenomeno in termini di manifestazione presente ed attuale, che astrae dall’esistenza di un titolo e dalla formale pertinenza del bene al soggetto, che ad ogni modo non si risolvono in una carenza di giuridicità.
In particolare, «i vantaggi e le prerogative, scaturenti dalla fattispecie possessoria, conferiscono al possesso – sub specie di situazione soggettiva complessa – uno speciale valore economico, e lo rendono bene patrimoniale: in quanto tale commerciabile»362.
359 U.NATOLI, Il possesso, cit., 156, ha presente, nell’argomentare, l’art. 1356 cod. civ.
360 Cfr. F.ALCARO, Il possesso, cit., 18 ss., che lo configura quale attività, dal momento che il codice civile
ha accentuato l’elemento oggettivo. A suo avviso gli studiosi, per evitare fraintendimenti, devono rimanere solidamente all’interno del recinto della fattispecie possessoria, identificandola come un unicum e da lì devono trarne gli elementi fisiologici. In questo senso si abbandonerebbero le teorie ‘statiche’ che hanno contrassegnato per secoli il dibattito sull’argomento. Sulla categoria generale v. F. ALCARO, L’attività, Napoli, 1999, 83 ss.
361 Così lo definisce A.FALZEA, Voci di teoria generale del diritto, Milano, 1970, 684 ss.; tesi abbracciata
anche da A.MELA, Il concetto, cit., 97 ss., in cui, dopo aver analiticamente scandagliato e demolito le
teorie tradizionali, sostiene la tesi del possesso come comportamento.
Gli argomenti appena richiamati sono in parte confortati dalla giurisprudenza di legittimità: già le Sezioni unite avevano respinto la tesi del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo363.
In particolare, la sentenza del 27 settembre 1996 mostra di accogliere una nozione ‘dinamica’ di possesso, in termini di ‘attività’, ignorando il passaggio che qualifica il possesso come potere sulla cosa che ‘si manifesta’ in un’attività. La pronuncia successiva364, invece, mostra di defilarsi dal dibattito semplicemente affermando che non si tratti di un diritto soggettivo, perdendo un’occasione preziosa per fare chiarezza. In altri casi la Cassazione si è accodata a quest’osservazione365.
Sembrerebbe in ogni caso da prediligere – in quanto più aderente all’origine dell’istituto e alla ratio legis – la sua configurazione in termini di res iuris, non sovrapponibile tuttavia alla categoria del diritto soggettivo366: è necessario tenere distino il ius possidendi, ossia quel diritto di colui, che vanta un diritto reale, di esplicare in concreto quei poteri che in astratto compongono il diritto reale367.
In questa direzione, la stessa pronuncia delle Sezioni Unite – sebbene abbia avuto il merito di tentare di risolvere alcune questioni controverse in dottrina e giurisprudenza –resta legata alla concezione del preliminare come puro e semplice pactum de contrahendo, fonte di un mero obbligo di facere, segnando una battuta d’arresto sulla linea evolutiva della figura del preliminare nello schema ‘complesso’368; ancora,
363 Cass. Sez. un., 24 novembre 1992, n. 12515, in Giust. civ., 1992, I, 2630 ss. e in Giur. it., 1993, I, 2143
ss.
364 Si allude a Cass. 12 novembre 1996, n. 9884, v. sopra, Cap. I.
365 Cfr. Cass. 8 agosto 1996, n. 7283 e Cass. 15 novembre 2012, n. 20011.
366 G.GRASSO, La vendita del possesso: una vendita impossibile?, cit., 307, conclude: «Non essendo un mero
fatto, non figurando come diritto, non costituendo neppure un interesse, il possesso è semplicemente il possesso».
367 Così C.A. FUNAIOLI, La tradizione, cit., 133 ss. Lo descrivono come un rapporto di fatto veicolo di
un rapporto di diritto R. SACCO –R.CATERINA, Il possesso, cit., 494.
368 Cfr. R.P. PUCE, Immissione, cit., 1097 ss.; F. TOSCHI VESPASIANI, La situazione del promissario acquirente
nel preliminare ad effetti anticipati al vaglio delle Sezioni Unite (Seconda parte), in St. iuris, 2009, 1327 s.; F.
LONGOBUCCO, Contratto, cit., 554 s. I. L. NOCERA, Preliminare ad effetti anticipati: spunti per l’ipotesi di possesso
ai fini dell’usucapione, in Immobili e proprietà, 3, 2013, 167, rileva che nel recente d.lgs. 12 settembre 2007, n.
169, nel novellare l’art. 72 della legge fallimentare, ha stabilito che, in riferimento agli immobili ad uso abitativo, con l’apertura del fallimento del venditore il contratto preliminare prosegue tra le parti e il curatore ha l’obbligo di concludere il definitivo se l’immobile è destinato ad abitazione principale del
sceglie di optare per la tesi incentrata sul collegamento negoziale – avrebbe generato un vero e proprio «cerbero»369 – quale struttura artificiosa e non necessaria, estranea al volere puro sottinteso delle parti, che intendevano esclusivamente concludere un mero preliminare370.
L’argomento più forte tra i sostenitori della tesi della detenzione si basa sull’assunto che, con l’anticipazione delle prestazioni, si verificherebbe il mero trasferimento del possesso, inammissibile nel nostro ordinamento. Si tratta quindi di domandarsi se sia possibile attribuire il possesso di una res propria di cui si mantiene la titolarità.
Nella sequenza rinuncia-attribuzione ciò che rileva, ai fini dell’acquisto del possesso, è la presenza, in capo all’accipiens, degli elementi costitutivi del possesso371. La questione, pertanto, si ricollega al modo di intendere la struttura possessoria: se si intende il possesso come un connubio di corpus e animus, un’eventualità come quella appena ipotizzata andrebbe esclusa, a meno di non trascurare l’elemento soggettivo. Invero, il fatto che il compratore conosca l’altruità del bene non esclude a priori il possesso, essendo una situazione che prescinde dall’esistenza della correlativa situazione giuridica372.
Tuttavia, l’aspirante compratore, al fine di essere considerato possessore, dovrebbe, tuttavia, esternare il suo animus373: per cui il quesito diventerebbe quello di
promissario acquirente. In quest’intervento emergerebbe l’idea del Legislatore di guardare al complessivo assetto di interessi delle parti inglobato in un’autonoma causa e non esclusivamente nel senso di un mero obbligo a contrarre. V., inoltre, G. GIULIANO, Il preliminare, cit., 398 s., il quale
evidenzia che una struttura così delineata comporterebbe dei problemi di compatibilità con il divieto di patto commissorio.
369 La persuasiva metafora è di R.P. PUCE, Immissione, cit., 1097.
370 Così S. PATTI, Consegna del bene al momento del preliminare e acquisto della detenzione, cit., 286 e F. TOSCHI
VESPASIANI, La situazione (Seconda parte), cit., 1328, ove sottolinea che nella prassi c’è l’esigenza del promittente alienante di ricevere una somma di denaro maggiore di quella che percepirebbe a titolo di caparra, che viene compensata dalla consegna anticipata. Secondo D. PITTELLA, Il contratto, cit., 66 la
fonte delle obbligazioni è individuabile nelle clausole accessorie e aggiuntive a quella che prevede la stipula del definitivo.
371 In questa direzione anche M. GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, cit., 31 s. 372 Così D. CORTUCCI, Preliminare, cit., 630, che cita Cass. 4 settembre 1963, n. 2429. 373 V. R. SACCO –R.CATERINA, Il possesso, cit., 83 ss.
verificare se il promissario acquirente contempli quest’intenzionalità e, soprattutto, la manifesti. In questa direzione non potrebbe farsi valere il profilo relativo al pagamento totale del prezzo374; si tratta infatti di un elemento non idoneo a mutare l’animus del compratore in ordine alla consapevolezza dell’altruità del bene375.
Focalizzando l’attenzione alla finalità perseguita in concreto dai contraenti – tenendo presente la moderna accezione di causa in termini di funzione economico- individuale – appare chiaro che per i soggetti il rapporto risulta definitivamente assestato, perché essi attendono solamente la ‘formalizzazione’ del trasferimento del diritto. Per cui si ricava la considerazione secondo la quale la consegna concreta un semplice atto materiale che si inserisce in un procedimento più ampio, apprezzabile nella complessiva cornice dell’operazione economica, e finalizzato alla vendita del diritto reale376.
La configurazione in termini di detenzione potrebbe dirsi non idonea per accogliere questa prospettiva, per cui appare necessario consentire un’adeguata tutela, una tutela maggiore rispetto a quella accordata dal riconoscimento di tale situazione di detenzione377.
Occorre dire infine che lasciando a margine gli argomenti idonei per concludere per una situazione di possesso ovvero di detenzione, l’attenzione deve
374 Cfr. A. LENER, Contratto, cit., 671 s.; D. CORTUCCI, Preliminare, cit., 629; F. TOSCHI VESPASIANI, La
situazione soggettiva, cit., 199.
375 Così S. UGOLINI, Contratto, cit., 100 s.
376 Cfr. I. L. NOCERA, Preliminare, cit., 168 s. e F. TOSCHI VESPASIANI, La situazione (Seconda parte), cit.,
1329, che propendono per una valutazione «dinamica», «in tensione», della posizione del promissario acquirente.
377 M. GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, cit., 31; I. L. NOCERA, Preliminare, cit., 169; F.
LONGOBUCCO, Contratto, cit., 554. In un’ottica finalistica anche P. PETRONE, Dalla vendita, cit., 1092 ss. Non si comprenderebbe, inoltre, per quale motivo non ammettere la possibilità di acquistare per usucapione al promissario acquirente nel caso in cui, pur avendo pagato il prezzo, non si addivenga alla stipulazione del contratto definitivo. La sua relazione con il bene risente, infatti, di un godimento esclusivo e proteso ad una futura definizione, atteggiandosi a proprietario ‘in pectore’: appare fuor di dubbio che possa apportare delle migliorie al bene, effettuare interventi di ristrutturazione o di frazionamento, richiedere permessi urbanistici, ovvero trasferire a terzi la propria posizione contrattuale, salvo clausole contrarie.
focalizzarsi sull’assetto di interessi volta per volta delineati nel contratto per cui il contratto atipico risulta essere lo strumento prescelto378.
16. Il profilo strutturale: la circolazione del possesso mediante contratto atipico.