giuridici di bene e possesso. – 5. La giurisprudenza europea: CEDU e diritto di proprietà. – 6. Istanze de iure condendo di matrice europea. – 7. La disciplina giuridica del possesso: tracce di una sua circolazione. – 8. Il c.d. danno da lesione del possesso. – 9. L’autonomia della situazione possessoria. – 10. Il contributo della dottrina più recente. La teoria della rinuncia alla tutela possessoria. – 11. La c.d. teoria dell’attività. – 12. La tesi della funzione sociale dei beni. – 13. Alcune riflessioni sull’accessione. – 14. Il contratto di vendita con effetti obbligatori: la vendita con riserva della proprietà e la vendita di cosa altrui. – 15. Il possesso e la relazione factum-ius. – 16. Il profilo strutturale: la circolazione del possesso mediante contratto atipico. – 17. Il contratto di immissione nel possesso: considerazioni sull’atipicità e la valutazione della meritevolezza dell’interesse. – 18. Struttura e funzione del rapporto giuridico: il superamento delle tesi ‘positive’. – 19. Rivalutazione del criterio della meritevolezza ex 1322, comma 2, cod. civ. – 20. Applicazione del tipo più simile. – 21. L’area del ‘disponibile’: il raffronto con la donazione di bene altrui.
1. Considerazioni preliminari.
L’indagine sulla vendita del possesso può dirsi che abbia raggiunto – all’oggi – uno stadio di approfondimento per cui risulta possibile ricostruire alcuni filoni di pensiero volti a sostenere la tesi positiva che ritiene configurabile tale operazione negoziale.
Si tratta quindi di ripercorrere le differenti teorie e valorizzare le argomentazioni poste a sostegno, al fine di comprendere se effettivamente quanto affermato possa dirsi sufficiente sul piano dell’individuazione dello strumento giuridico più adeguato in grado di dare forma all’idea individuata nel capitolo precedente, ovvero se vi sono argomenti – ulteriori rispetto a quelli che andremo a presentare – per ritenere ammissibile una disposizione negoziale del possesso.
In particolare, si tenterà di mettere in luce che ciò che può costituire oggetto di trasferimento inter vivos può essere anche qualcosa di differente rispetto al diritto – assoluto su una cosa o relativo – in quanto ciò di cui io posso disporre, il ‘disponibile’, ricopre un’aria più ampia rispetto a quanto invece è fatto coincidere con il diritto soggettivo; ciò comporta una scissione logico-concettuale tra l’area della ‘disponibilità’ di – per ora può dirsi in generale – un’entità e l’area della titolarità di quest’ultima 187.
2. Le differenti ipotesi di trasmissione del possesso.
Le ragioni che possono comprovare la necessità di una nuova indagine sul profilo legato all’acquisto negoziale nel regime della circolazione del possesso sono molte; senza offrire un ordine di preferenza, in primo luogo, può volgersi l’attenzione a quanto reso evidente dalla prassi, ovvero alle differenti ipotesi di ‘trasmissione’188 del possesso che non trovano, sulla base della normativa vigente, una soluzione che possa dirsi soddisfacente189.
L’ipotesi che interessa approfondire è, come visto, quella della volontà del cedente di trasferire il mero possesso della cosa separatamente dalla proprietà della
187 Il ragionamento prende forma anche con riguardo all’ipotesi di donazione di bene altrui, cfr. infra, §
20.
188 Si usa volutamente il termine trasmissione che non presenta una qualificazione tecnica, poiché sarà
doveroso chiarire i termini della questione anche e soprattutto con riguardo al profilo terminologico.
189 Cfr. di recente i contributi monografici di M.GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, cit., 1 ss.,
stessa: si integra così la dissociazione tra – la titolarità del – diritto reale e situazione possessoria che inerisce il bene190.
Nello specifico, è possibile tratteggiare due distinzioni a seconda che il soggetto che cede il possesso abbia programmato o meno con l’avente causa la trasmissione medesima.
Si evidenziano i seguenti casi: a) il soggetto che possiede il bene, ma non risultano integrati tutti gli altri requisiti relativi al possesso ad usucapionem (quindi la continuità, la non interruzione, la pacificità e la pubblicità); b) il soggetto che, acquistando a non domino il solo possesso del bene e non la proprietà della cosa (per la mancanza di un requisito legale), intende cedere il – possesso del – bene medesimo; c) il soggetto che ha acquistato il bene dal proprietario in base ad un titolo nullo: il medesimo titolo è idoneo comunque alla trasmissione del possesso del bene, possesso che lo ‘pseudo-acquirente’ vuole cedere a terzi; d) il soggetto autore di uno spoglio che abbia iniziato a possedere e decida di trasferire a terzi la disponibilità materiale del bene; e) il caso di colui che, in qualità di possessore, abbia apportato significative migliorie al bene, pur tuttavia non è più in grado di proseguire nell’attività di sfruttamento produttivo e abbia quindi la necessità di cedere ad altri il proprio possesso191.
190 Sul tema della disposizione negoziale del possesso cfr. di recente P.GALLO, Possesso (sintesi di
informazione), in Riv. dir. civ., 1989, II, 429 ss.; L.PADULA, La «vendita del possesso», cit., 831 ss.; S.PALMIERI,
Vendita di possesso: un istituto ‘apolide’ in cerca di cittadinanza, cit., 315 ss.; G.GRASSO, La vendita del possesso, una vendita impossibile?, cit., 291 ss.; F.ALCARO, Note in tema di trasferimento del possesso, cit., 487 ss.; A.
PICCIOTTO, La ‘cessione del possesso’ tra teoria e prassi, in particolare nelle terre di diritto tavolare, in St. iuris, 2002, 1435 ss.; G.GRASSO, La ‘trasferibilità’ del possesso nei contratti obbligatori, cit., 703 ss.; B.TROISI, Circolazione del possesso e autonomia privata, cit., 23 ss.; B.TROISI, I possessi, in Trattato di diritto civile del Consiglio nazionale del notariato, diretto da P. Perlingieri, III, 9, Napoli, 2005, 203 ss.; M.GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, cit., passim; R.SACCO, voce Circolazione del possesso, in Dig. disc. priv. - Sez. civ., Aggiorn., XXIV, Torino, 2010, 238 ss.; M.GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, cit., 22 ss.; R.SACCO -R.
CATERINA, Il possesso3, in Trattato Cicu-Messineo, continuato da L. Mengoni, Milano, 2014, 22 ss.; T. DALLA MASSARA, Acquisto, perdita e successione nel possesso, cit., 2664 ss.; C.ABATANGELO, Il possesso derivato.
Situazioni possessorie e loro circolazione negoziale, cit., passim.
191 Cfr. M.GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, cit., 12 ss., in cui l’Autrice evidenzia che
«contrariamente a quanto di potrebbe pensare ed a dispetto della scarsa litigiosità documentata nei repertori di giurisprudenza, la casistica si palesa, almeno in astratto piuttosto ricca; sicché sarebbe errato
Si ritiene che un esempio concreto possa chiarire meglio i contorni del problema giuridico.
La fattispecie è la seguente: Tizio acquista un bene immobile – si pensi ad un appartamento – e a tal fine conclude con Caio un contratto di compravendita nella forma dell’atto pubblico. Mevio, trascorsi parecchi anni, promette a Tizio la vendita di un secondo appartamento adiacente all’immobile del primo, con l’aggiunta di un vano cantina e un vago garage.
All’interno del contratto preliminare si statuisce, in primo luogo, un termine per la consegna dell’immobile in oggetto che comporta la consegna differita rispetto alla conclusione del preliminare, ma anticipata rispetto alla stipula del definitivo; in secondo luogo, un termine per la stipula del contratto definitivo di vendita.
La consegna in effetti si verifica, tanto che Tizio decide, una volta venuto in possesso di entrambe le unità immobiliari, di ampliare la propria abitazione, apportando le opportune modifiche. La stipula del definitivo, al contrario non avviene, nonostante le sollecitazioni del promissario acquirente a tal fine.
Decorsi più di vent’anni dalla conclusione del contratto preliminare, la parte promittente venditrice – che, a rigore, non risulta essere essa stessa proprietaria della res oggetto di cessione nel contratto preliminare in quanto il bene è stato ricevuto tramite preliminare stipulato dall’impresa di costruzione – decide di rivendicare la proprietà dell’immobile, contestando l’intevenuta usucapione a favore di Tizio che eccepisce quindi il suo possesso protratto nel tempo.
Si configura un caso evidente di vendita a non domino, ovvero un caso di vendita del possesso; si tratta quindi di verificare se possa ritenersi valido ed efficace un contratto come quello appena descritto, nel quale il contenuto si esplica nella forma di una disposizione negoziale del possesso. La soluzione più diffusa nella prassi notarile è quella di richiamare l’intervenuta usucapione pur in assenza di una sentenza dichiarativa192.
Sullo sfondo emergono con forza numerosi principi del nostro ordinamento che – vedremo in quale misura – costituiscono in parte un limite a ciò che si cercherà
accedere all’equazione, giusta la quale esigua ricorrenza del problema nella pratica degli affari equivale a dire che la vendita del possesso è solo il possibile oggetto di sterili dispute dottrinali».
di sostenere: il riferimento va, tra i molti, al principio nemo plus iuris potest in alium transferre quam ipse habet che regola gli acquisti a non domino193; al principio del legittimo affidamento fatto proprio dalla Corte Costituzionale italiana, ma applicato in larga misura anche all’interno dell’ordinamento europeo194; al principio consensualistico per la produzione dell’effetto reale; al principio del numerus clausus che regola i diritti reali195.
3. L’immissione nel possesso quale fenomeno tipico della prassi notarile. In secondo luogo, la necessità di indagare la tematica così individuata emerge dalla prassi notarile che – anche sulla base dell’esempio appena esposto – si confronta con ipotesi negoziali di acquisti a non domino: il notaio si vede costretto quindi a modulare il contenuto contrattuale conformemente alla volontà dei contraenti, individuando soluzioni giuridicamente percorribili.
Con le espressioni ‘cessione del possesso’, ‘trasferimento del possesso’, ‘immissione nel possesso’ si fa infatti riferimento ad un fenomeno tipico della realtà notarile, nella quale la c.d. clausola di immissione nel possesso è adoperata maggiormente all’interno di contratti di compravendita volti al trasferimento della proprietà di beni immobili, ma pur sempre idonei a trasferire il possesso in capo all’avente causa196.
193 Cfr. supra, Cap. I, in particolare L.MENGONI, Gli acquisti a non domino, cit.
194 Cfr. F.MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, Milano, 2001; M.S.GIANNINI, L’interpretazione
dell’atto amministrativo e la teoria generale dell’interpretazione, Milano 1939, 142 ss.; S.ANTONIAZZI, La tutela
del legittimo affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Torino 2005; L.GIANI, Funzione amministrativa e obblighi di correttezza. Profili di tutela del privato, Napoli 2006.
195 Cfr. da ultimo, E.CALZOLAIO, La tipicità dei diritti reali. Spunti per una comparazione, in Riv. dir. civ., 2016,
1080 ss.
196 Ccon riferimento alle clausole notarili cfr. G.IACCARINO, Clausole sul ‘possesso’ nella prassi notarile, in
Notariato, 2002, 64 ss. Cfr. ancora sulla circolazione negoziale del possesso L.PADULA, La «vendita del possesso», cit., 831 ss.; Cass. 12 novembre 1996, n. 9884, in Vita not., 1998, 1422 ss., con nota di M.
ALBERGO, Alienazione del possesso. Contratto atipico meritevole di tutela. V. a titolo esemplificativo, la clausola
avente per oggetto il trasferimento del possesso su un bene immobile: «Gli effetti giuridici del presente contratto decorrono da oggi, a beneficio ed a carico delle parti; da oggi la parte acquirente viene immessa nel materiale godimento e pertanto da oggi stesso vantaggi e oneri relativi saranno rispettivamente a
Può solo accennarsi che – come noto – tale prassi si è diffusa in particolar modo a seguito dell’entrata in vigore della legge 28 febbraio 1985, n. 47, in particolare art. 17, successivamente abrogato dall’articolo 136 del d.P.R. n. 380 del 2001 e sostituito dall’articolo 46 dello stesso d.P.R197, al fine di ovviare alla nullità riconosciuta agli atti di trasferimento costituzione o estinzione di diritti reali su immobili privi di un provvedimento amministrativo di carattere autorizzativo198.
favore e carico della parte acquirente»; oppure «Con oggi si trasferiscono a favore degli acquirenti la proprietà e il possesso dell’immobile venduto, nello stato ed essere in cui attualmente si trova con tutti i diritti e servitù inerenti nella maniera più ampia e generale, e in particolare libero da coltivatori aventi diritto di prelazione ai sensi delle leggi 26 maggio 1965 n. 590 e 14 agosto 1971 n. 817», o ancora, «la vendita segue con tutte le garanzie di legge circa la proprietà e libertà dell’immobile venduto, il cui possesso viene trasfuso agli acquirenti con effetto immediato».
197 ‘Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17 marzo
1985’: 1. Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù. 2. Nel caso in cui sia prevista, ai sensi dell’articolo 38, l’irrogazione di una sanzione soltanto pecuniaria, ma non il rilascio del permesso in sanatoria, agli atti di cui al comma 1 deve essere allegata la prova dell’integrale pagamento della sanzione medesima. 3. La sentenza che accerta la nullità degli atti di cui al comma 1 non pregiudica i diritti di garanzia o di servitù acquisiti in base ad un atto iscritto o trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda diretta a far accertare la nullità degli atti. 4. Se la mancata indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa. 5. Le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. L’aggiudicatario, qualora l’immobile si trovi nelle condizioni previste per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, dovrà presentare domanda di permesso in sanatoria entro centoventi giorni dalla notifica del decreto emesso dalla autorità giudiziaria. 5-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi realizzati mediante denuncia di inizio attività ai sensi dell’articolo 23, comma 1, qualora nell’atto non siano indicati gli estremi della stessa. Con riguardo a questo aspetto si v. C.DONISI, Abusivismo edilizio e invalidità negoziale, Napoli, 1990, 12 ss.; F.MAISTO, Le ragioni della validità degli accordi sulla cessione del godimento della cosa da parte del mero possessore, in Rass. dir., civ., 2002, 738 ss.
198 Cfr. M.GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, cit., 12, in specie nt. 33, nella quale l’Autrice
In particolare, il problema della cessione del possesso, come nella fattispecie sopra esposta, viene spesso affrontato assieme all’affine problema dell’alienabilità dell’immobile usucapito prima dell’accertamento dell’intervenuta usucapione tramite sentenza199. Si ritiene infatti che «ammettere una cessione di beni usucapiti, pur in difetto di accertamento giudiziale dell’acquisto, confessi la preferenza per la fluidità della circolazione dei beni, evitando che questa resti mortificata dai lunghi tempi necessari al pronunciamento del giudice»200.
Non vi è alcun dubbio infatti che i principali effetti che la legge accorda al possesso sono quelli ricollegati all’usucapione, all’acquisto a non domino immediato, nonchè infine quello della preferenza tra più acquirenti dello stesso dante causa.
Ma i commoda possessionis non si esauriscono in ciò: il possesso, infatti, è previsto espressamente come fonte di diritti su beni del demanio, beni gravati da usi civici201; inoltre, non possono lasciarsi da parte le considerazioni già svolte legate alla tutela
acquistare a titolo originario per effetto del proprio possesso, non reversibile dal dominus, protratto per il periodo stabilito dalla legge (è evidente che l’ipotesi risulta tutt’altro che esente dal sospetto di dare vita ad una frode alla legge).
199 Sul punto la giurisprudenza si è espressa nella recente sentenza Cass. 5 febbraio 2007, n. 2485, in
tema di validità degli acquisti relativi a ipotesi di usucapione non accertata giudizialmente. Cfr. M. COMPORTI, voce Usucapione, in Enc. giur. Treccani, XXXII, Roma, 1994; P.VITUCCI, Acquisto per usucapione e legittimazione a disporre, in Giust. civ., 2004, II, 3 ss.; M.D’ORAZI, Alienazione di immobili acquistati per
usucapione non accertata giudizialmente, in Notariato, 2006, 88 ss., in specie nt. 14; C.BOTTA, Acquisto per usucapione e validità dell’atto di trasferimento dell’immobile, in Notariato, 2007, 628 ss.; F.TOSCHI VESPASIANI, Usucapione non accertata giudizialmente, vendita immobiliare e responsabilità del notaio, in Resp. civ., 2, 2008, 160
ss. Da ultimo, A.SPATUZZO, La disponibilità dei beni usucapiti tra accertamento giudiziale ed extragiudiziale, in I contratti, 2017, 601 ss. Con riguardo alla prassi infatti, come riporta A.SPATUZZO, La disponibilità dei beni usucapiti tra accertamento giudiziale ed extragiudiziale, cit., 602. «il dante causa non può infatti vantare una
serie di trascrizioni in suo favore né sussiste un acquisto per successione: ciò avvertirà il notaio incaricato della stipula della carenza di un titolo negoziale valido ed efficace di provenienza. Dette criticità si destano sia che si affermi una usucapione totale sia che si invochi una usucapione parziale».
200 A.SPATUZZO, La disponibilità dei beni usucapiti tra accertamento giudiziale ed extragiudiziale, cit., 601. 201 Cfr. F.S.GENTILE, Effetti del possesso e azioni possessorie, Napoli, 1985, 4 ss.; F.PARENTE, La liquidazione
degli usi civili e il controllo sui vincoli alla circolazione, in Riv. dir. civ., 2011, I, 83 ss. Non può infine non
evidenziarsi l’aspetto della tutela del possesso per il tramite delle azioni possessorie su cui v. A.LEVONI,
possessoria202, nonché a tutti i profili legati alla disciplina che saranno analizzati nel prosieguo dell’indagine.
Al fine di calarsi in una prospettiva concreta di rivisitazione del problema, occorre distinguere l’ipotesi in cui l’immissione nel possesso integri una mera clausola di stile inserita dal pubblico ufficiale nell’atto di compravendita – ipotesi nella quale risulta difficile rinvenirvi un autonomo significato giuridico203 – da quelle ipotesi in cui si può parlare, dal punto di vista della sostanza, di un trasferimento inter vivos del possesso.
In particolare, si sta facendo riferimento alla necessità per il notaio chiamato a regolamentare una situazione di tal genere – una situazione di incertezza sulla titolarità del bene oggetto di trasferimento che importa inevitabilmente anche l’incertezza sulla situazione di appartenenza sul bene medesimo – di esporre alle parti i rischi relativi a tale operazione negoziale, che si traduce spesso (accanto all’ipotesi di intervenuta usucapione) in una peculiare regolamentazione della garanzia per evizione204.
Occorre dire, in termini generali, che quando si parla di una clausola inserita all’interno di un contratto si fa riferimento a quella parte elementare – irriducibile – del contratto, anche quando essa consti di più disposizioni le quali costituiscano il precetto unitario che disciplina un’obbligazione contrattuale205.
Sono clausole di stile quelle espressioni generali inserite frequentemente nei contratti notarili che, intese a colmare eventuali omissioni, rimangono nella sostanza prive di un qualsiasi significato giuridico per la mancanza di un concreto contenuto volitivo riferibile al negozio posto in essere dalle parti. Al fine di valutare la portata di una clausola, occorre indagare in concreto se il contenuto in essa espresso sia realmente
202 Cfr. supra, § 13.
203 La clausola di cessione del possesso si inserisce oggi in un senso quasi rafforzativo della fattispecie
che si sta realizzando all’interno di un contratto di compravendita immobiliare. Si tratta di una tendenza sempre più frequente nella prassi evidenzia comunque l’autonomia della situazione possessoria: ‘tanto il possesso di diritto come quello di fatto vengono trasfusi nella parte acquirente in questo momento per cui da oggi andranno in suo favore i redditi ed a carico graveranno le pubbliche imposte’.
204 Cfr. ancora Cass. 5 febbraio 2007, n. 2485.
205 Cfr. ad esempio Cass. n. 2123/1979. V. anche Cass., 20 giugno 2017, n. 15237 per cui le clausole
inserite in un contratto notarile, benchè si conformino alle condizioni poste da uno dei contraenti, non sono qualificabili come predisposte dallo stesso, ai sensi ed agli effetti dell’art. 1341 cod. civ., e quindi, ancorchè vessatorie, non necessitano di specifica approvazione.
voluto dalle parti, se quindi vi sia una manifestazione di volontà da tradurre in prescrizione206.
Nel caso della c.d. clausola di immissione nel possesso è evidente che la prospettiva d’indagine è volta a superare l’impostazione tradizionale che circoscrive il campo di applicazione al contratto di compravendita, quindi alla produzione di un