Sulla base di quanto affermato sino ad ora sembra difficile trovare un ‘pertugio normativo’ idoneo ad accogliere quelle che possiamo definire le teorie affermative o positive.
Il recinto normativo nel quale è doveroso muoversi per verificare la praticabilità di una vendita del possesso sembra infatti blindato in termini negativi: né in forza dell’art. 1140 cod. civ. – in relazione alla nozione di possesso – né in forza dell’art. 1470 cod. civ. – in relazione al contratto di compravendita – né in forza di altre disposizioni che risulta possibile richiamare, risulta possibile ammettere la vendita del possesso.
All’interno del codice civile è tuttavia possibile verificare ipotesi che individuano fattispecie di circolazione del possesso: in particolare, come già visto con riguardo alla disciplina del possesso, l’attenzione va in primo luogo all’art. 1146, comma 2, cod. civ., che individua una fattispecie negoziale che permette al nuovo possessore di giovarsi, unendo al proprio possesso quello del suo dante causa, con le conseguenze – positive – che ciò comporta, tra cui spicca soprattutto la possibilità di maturare il tempo per l’usucapione.
261 Tali soggetti possono, ad esempio, prendere in consegna il bene per conto del possessore (il
cessionario) oppure esercitare il controllo materiale per conto del possessore, secondo le circostanze. Ma, in assenza di qualsiasi interesse proprio a detenere il bene mobile, i meri detentori non saranno qualificati come ‘possessori’, in quanto sono solo la ‘longa manus’ delle due altre categorie di possessori.
Si tratta di una figura di circolazione del possesso che viene senza dubbio ammessa da quella parte della dottrina che, come vedremo, qualifica il possesso come diritto262 – o diritto affievolito –, come facoltà individualizzata espressione di una situazione giuridicamente rilevante263, come aspettativa264.
In secondo luogo, rilevano le ipotesi del c.d. costituto possessorio e della traditio brevi manu che, sulla base di quanto già esposto, non rilevano nella nostra direzione.
Ancora, in dottrina sono state individuati casi di ‘pseudo-vendita del possesso’265: l’espressione fa riferimento alla compravendita a rischio e pericolo, all’acquisto di cosa propria, alla vendita di cosa altrui, nonché all’usucapione abbreviata.
In primis, il riferimento va alla vendita a rischio e pericolo di cui all’art. 1488, comma 2, cod. civ.: rileva la fattispecie di contratto parzialmente aleatorio266 in cui il venditore, nell’alienare una cosa altrui ad un prezzo inferiore rispetto a quello previsto in ipotesi di vendita garantita, esclude espressamente l’obbligo di rendere il compratore proprietario, il quale assume su di sé il rischio dell’evizione. Laddove il venditore non
262 F.MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, II, Milano, 1965, 252. Si tratta di un’affermazione
non condivisa in giurisprudenza, per cui si v. Cass., Sez. Un., 24 settembre 1992, n. 12515, in Giur. it., 1993, 2143, nonché, di recente, Cass. 20 maggio 2008, n. 12751.
263 U.LA PORTA, Il trasferimento delle aspettative: contributo allo studio delle situazioni soggettive attive, Napoli,
1995, 129 ss.
264 Cfr. M.GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, cit., 171 ss. Il concetto di aspettativa giuridica o
di diritto fa riferimento ad una situazione giuridica soggettiva costituita da alcuni effetti immediati prodotti dal negozio i cui effetti tipici sono differiti. Cfr. A.FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, 29 ss.; R.NICOLÒ, voce Aspettativa (dir. civ.), in Enc. giur., III, Roma, 1988, 1 ss.;
V.SCALISI, voce Inefficacia (dir. priv.), in Enc. dir., XXI, Milano, 1971, 341 s.; S.TROIANO, La cessione dei
crediti futuri, Padova, 1999, 65 ss.; M.ASTONE, L’aspettativa e le tutele. Contributo allo studio degli effetti preliminari nelle situazioni di pendenza, Milano, 2006, 141 ss.
265 In questo senso A.ABBATE, Sulla validità, cit., 473; L.PADULA, La «vendita del possesso», cit., 840,
nonché G.GRASSO, La vendita del possesso, una vendita impossibile?, cit., 311, che parla di casi di ‘vendita mascherata’.
266 Cfr. G.CAPOZZI, Dei singoli contratti, cit., 152; C.M.BIANCA, La vendita, cit., 882; A.LUMINOSO, La
compravendita, cit., 152, che ricomprende nell’ambito delle vendite aleatorie la simile ipotesi in cui il
compratore assume incondizionatamente su di sé il rischio dell’inesistenza della cosa o della mancata venuta ad esistenza della stessa ex art. 1472, ultimo comma, cod. civ.; D.RUBINO, La compravendita, cit.,
739, che sottolinea le analogie con l’emptio spei» R.LUZZATTO, La compravendita, a cura di G. Persico, Torino, 1961, 241, invece, parla di ‘vendita anomala’.
fosse l’effettivo titolare del bene, il compratore si troverebbe quindi nel possesso del bene realizzando un’ipotesi di acquisto a non domino, salva l’ipotesi di nullità contrattuale che viene in ogni caso riconosciuta nel caso in cui il possesso del venditore derivasse da fatto illecito, il contratto sarebbe da ritenersi nullo per illiceità ex art. 1343 cod. civ.267.
In particolare, si potrebbe ritenere lo schema appena analizzato idoneo ad essere applicato per ottenere un trasferimento del possesso slegato dalla titolarità del bene, che tuttavia potrebbe in ogni caso realizzarsi: con riguardo ai beni mobili in presenza della buona fede e di un titolo astrattamente idoneo; nel caso di immobili, con l’applicazione dell’art. 1159 cod. civ.
Il compratore è sin dalla conclusione del contratto consapevole della precarietà della fattispecie causata dalla mancata titolarità in capo all’alienante della situazione giuridica, ma non è in questo elemento che può risiedere l’elemento di identificazione della fattispecie ad una vendita del possesso: si è infatti visto che ciò può risultare un effetto successivo senza incidere sulla qualificazione giuridica dell’operazione268.
Piuttosto ciò che verrebbe a mancare è, nella logica dello scambio dei consensi, l’effettiva volontà delle parti di trasferire una situazione possessoria; ma ancora – nel rintracciare ulteriori indici a sfavore di questa ricostruzione – deve tenersi a mente che la vendita a rischio e pericolo del compratore integra in ogni caso un’ipotesi di contratto di vendita, il quale può avere per oggetto diritti e non situazioni di fatto. In particolare, si tratta di una pattuizione avente carattere aleatorio in cui permane il trasferimento della proprietà che risulta caratterizzato da un elemento di incertezza in termini di definitività.
In secondo luogo, si guarda alla vendita di un bene già di proprietà del compratore. In dottrina si individuano due differenti ipotesi. Da un lato, la vendita compiuta dal ladro nei confronti di un compratore consapevole: si tratta di un’ipotesi che dal punto di vista della fattispecie realizza senza dubbio una cessione del possesso, tuttavia nulla per inesistenza o illiceità della causa, ovvero per impossibilità della prestazione269.
267 Sempre R.LUZZATTO, La compravendita, cit., 187 268 Cfr. P.PETRONE, Dalla vendita, cit., 1069 ss.
269 C.M.BIANCA, La vendita, cit., 202. Sul punto, v. L.PADULA, La «vendita del possesso», cit., 842. Appare
Dall’altro lato, il caso del proprietario che, in presenza di una contestazione sul bene, paghi un prezzo al fine di tacitare le pretese del terzo possessore: in particolare, il titolare di un bene al fine di porre fine alle controversie insorte sul bene oggetto del suo diritto sceglie di pagare una somma di denaro a colui che possiede il medesimo bene, realizzando uno scambio di cosa contro prezzo270. A ben vedere tuttavia come anche questa ipotesi non sia idonea a dare vita ad una vera e propria vendita del possesso in quanto posta in essere per evitare una controversia giudiziaria e non la causa di scambio di cosa contro prezzo271.
Infine, il riferimento va all’ipotesi di usucapione abbreviata di cui all’art. 1159 cod. che dispone che colui che acquista in buona fede un immobile da chi non è proprietario, in forza di un titolo che sia idoneo a trasferire la proprietà e che sia stato debitamente trascritto, compie l’usucapione in proprio favore con il decorso di dieci anni dalla data della trascrizione272.
Si tratta di un atto che – una volta trascritto – dal punto di vista degli effetti non potrebbe avere quello di trasferire la proprietà, ma solo la vacua possessio perché il venditore non è titolare del diritto; potrebbe quindi dirsi ammessa, anzi riconosciuta, una fattispecie di trasferimento del possesso inter vivos.
Può ritersi che il Legislatore nel predisporre tale norma aveva in mente il caso del soggetto che domanda al notaio di predisporre nella forma dell’atto pubblico – o di una scrittura privata autenticata – un atto di trasferimento del mero possesso, e non la proprietà, su un bene immobile. La norma risulta inserita a salvaguardia del sistema di pubblicità nella circolazione di beni immobili nel caso in cui manchi il titolo al trasferimento del diritto: in altri termini, la ratio è quella di tutelare la buona fede di chi acquista da chi appare proprietario del bene273.
presuppone infatti l’altruità del diritto che si acquista e che la somma pagata costituisca il prezzo per il bene e non una somma a titolo di riscatto. Integra quindi un’ipotesi – assorbita dal diritto penale – irrilevante per quanto concerne la presente indagine.
270 Cfr. A.ABBATE, Sulla validità, cit., 473; A. MONTEL, voce Possesso, cit., 361.
271 C.M.BIANCA, La vendita, cit., 202. Soluzione ripresa da L.PADULA, La «vendita del possesso», cit., 843,
il quale ritiene che il contratto in oggetto debba in ogni caso ritenersi nullo per mancanza di causa in quanto si ha riguardo ad un motivo e non alla causa come elemento essenziale del contratto.
272 Cfr. C.M.BIANCA, Diritto civile, 6, cit., 633 ss.; U.NATOLI, Il possesso, cit., 297 ss. 273 Cfr. C.M.BIANCA, Diritto civile, 6, cit., 633 ss.
Non pare quindi azzardato ritenere che l’ordinamento non solo riconosce, ma favorisce – addirittura nelle forme dell’atto pubblico – le convenzioni aventi ad oggetto il passaggio del mero possesso.