Le direttive anticipate di trattamento
4. La via italiana alle direttive anticipate di trattamento
4.1 Il c.d “testamento di sostegno”
Si è visto come l’amministratore di sostegno sia uno dei soggetti al quale l’ordinamento affida il potere di cura della persona, con la possibilità di accompagnare nelle scelte il beneficiario che non possa esprimersi con piena autonomia. Come messo in luce dalle sentenze susseguitesi negli ultimi anni, l’amministrazione di sostegno, sebbene non sia nata per questo compito, ha assunto un ruolo fondamentale anche nelle ipotesi di perdita di coscienza dell’interessato, dal momento che è spesso considerata lo strumento privilegiato per dare una veste concreta, in mancanza di una puntuale disciplina legislativa, alle direttive anticipate di trattamento.
L’annosa questione del rifiuto di emotrasfusioni per motivi religiosi ha fornito ai giudici tutelari l’occasio per confrontarsi, per la prima volta dall’entrata in vigore della legge n. 6 del 2004, con l’eventualità di nominare un amministratore di sostegno allo scopo di assicurare il rispetto delle volontà pregresse del beneficiario in ordine alle cure mediche. E’ possibile riscontrare, sul punto, una certa uniformità nelle pronunce giurisprudenziali, generalmente tese a valorizzare il diritto dei Testimoni di Geova a configurare le proprie scelte di vita, anche e soprattutto in ambito sanitario, in ossequio ai precetti dettati dal proprio credo religioso. In un primo momento, invero, l’esigenza di attribuire all’amministratore di sostegno il potere-dovere di rifiutare, per conto dell’interessato, la terapia trasfusionale suggerita dai medici si era posta solo con
660 Durante la XIV legislatura (2001-2006) sono stati presentati quattro disegni di legge al Senato e un
progetto di legge alla Camera. Inoltre, nel luglio 2005, la Commissione Igiene e Sanità del Senato ha elaborato un testo legislativo che, però, non è mai giusto in discussione al Parlamento. Con la successiva legislatura, sono stati sei i progetti presentati alla Camera e otto quelli presentati al Senato ed esaminati congiuntamente dalla Commissione Igiene e Sanità. È solo con il 2009 che si giunge all’approvazione, da parte del Senato, del disegno di legge n. 10 dal titolo "Disposizioni in materia di alleanza terapeutica, di consenso informato e di dichiarazioni anticipate di trattamento", attualmente in discussione alla Camera.
153 riguardo a pazienti già in stato di incapacità decisionale che, tuttavia, avevano rilasciato delle direttive idonee a manifestare la chiara volontà di negare il consenso all’emotrasfusione661. Successivamente, sempre in tema di diniego di trasfusioni da parte di Testimoni di Geova, i magistrati hanno valorizzato il disposto dell’art. 408 c.c., laddove afferma che l’amministratore di sostegno può essere designato dal beneficiario “in previsione della propria eventuale, futura incapacità”. In particolare, alcuni tribunali hanno accolto richieste di designazione – provenienti da soggetti in procinto di affrontare interventi chirurgici che, con ogni probabilità, avrebbero determinato il ricorso all’emotrasfusione – corredate da precise indicazioni volte ad orientare la condotta dell’amministratore di sostegno nel rapporto con i medici662.
Sarà necessario attendere l’ormai noto decreto del tribunale di Modena663 del 13 maggio 2008 – che, peraltro, ha destato grande attenzione in dottrina – per vedere schiudersi definitivamente nuovi, ulteriori scenari applicativi dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, con specifico riferimento alle scelte di fine vita664. La vicenda posta all’esame del giudice modenese riguardava una donna affetta da sclerosi laterale amiotrofica che, più volte, aveva ribadito ai medici e ai familiari la ferma volontà di non essere sottoposta “a manovre di ventilazione forzata con tracheostomia”, nel caso si fosse trovata, come poi è avvenuto in breve tempo, di fronte ad una grave crisi respiratoria che la privasse della capacità di manifestare il proprio intendimento, pur nella
661 Cfr. Trib. Vibo Valentia, decreto 30 novembre 2005 e Trib. Roma, decreto 21 dicembre 2005, in Fam.
e dir., 2006, p. 523, con nota di R. CAMPIONE, Direttive anticipate di trattamento sanitario e amministrazione di sostegno. In particolare, nel caso di Vibo Valentia la donna, appartenente alla
Congregazione dei Testimoni di Geova, aveva rilasciato una dichiarazione di volontà sottoscritta alla presenza di testimoni. Nel caso di Roma, è stato dato rilievo, invece, alla ricostruzione della volontà dell’interessato (al quale era stato rubato, durante una rapina, il portafogli contenente il cartellino no- sangue) che, peraltro, aveva un ruolo di rilievo nella Congregazione. Si veda, più di recente, Trib. Modena 16 settembre 2008, in www.personaedanno.it. Sulla questione dei testimoni di Geova cfr., poi, M.DI MASI, Testimoni di Geova e amministrazione di sostegno: nuovi orizzonti del fine-vita, in Riv. crit.
dir. priv., 2012, p. 145 ss.
662 Si vedano, tra gli altri, Trib. Siena, decreto 18 giugno 2007 e Trib. Bologna – Imola, decreto 4 giugno
2008, in www.personaedanno.it.
663 Trib. Modena, 13 maggio 2008, in Foro it., con nota di F.BONACCORSI, Amministrazione di sostegno e
disposizioni di fine vita, 2008, I, c. 2692. Si vedano, poi, i commenti di G. FERRANDO, Diritto di rifiutare
le cure, amministrazione di sostegno e direttive anticipate, in Fam. e dir., 2008, p. 277 e di M. PICCINNI,
Chi decide per il paziente incapace? Amministrazione di sostegno e scelte di fine vita, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, p. 1299.
664 Suggestiva la ricostruzione della vicenda in esame di G.FERRANDO, Il diritto di rifiutare le cure e le
direttive anticipate, cit., p. 319. L’A. sottolinea, tra l’altro, la coincidenza di date tra “quel 13 maggio
1978 in cui venne approvata la legge Basaglia (l. 180/1978) che sancì la chiusura dei manicomi” e, a distanza di trent’anni, il 13 maggio nel quale “il giudice tutelare del Tribunale di Modena emana un decreto che costituisce un altro importante passo nel riconoscimento dei diritti e delle libertà della persona”.
154 consapevolezza che il rifiuto delle terapie l’avrebbe condotta alla morte665. Su richiesta della responsabile della struttura presso la quale la paziente era ricoverata, il magistrato, raccolte le testimonianze dei congiunti e della stessa beneficiaria, ha nominato il marito della donna amministratore di sostegno con “l’attribuzione del potere-dovere di negare,
in nome e per conto della persona, l’autorizzazione ai sanitari di procedere alla […] terapia invasiva”. Il decreto del Tribunale modenese presenta, senza dubbio, “diversi punti di forza”666, soprattutto per quanto attiene alla ricostruzione dei principi alla base del consenso informato che “impongono il rispetto dell’individuo e dell’insieme delle
convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che ne improntano le determinazioni”667 anche nelle fasi finali e più drammatiche dell’esistenza. In questo senso, l’istituto dell’amministrazione di sostegno, “se utilizzato correttamente”668, può prestarsi a fornire una tutela effettiva “ai bisogni e alle aspirazioni del beneficiario”669 che intenda far valere le proprie scelte terapeutiche oltre le soglie della possibilità di esprimersi670. È opportuno precisare, però, che la vicenda si inquadra nella fattispecie della pianificazione anticipata delle cure e non riguarda l’istituto delle disposizioni
665 E’ opportuno ricordare che il decreto in esame si differenzia dalla pronuncia del Tribunale di Sassari,
Sez. Dist. Alghero, del 16 luglio 2007 (in Foro it., 2007, I, c. 3025, con nota di G.CASABURI), a proposito del già citato caso Nuvoli. In questa seconda ipotesi, infatti, il diniego del giudice tutelare di nominare un amministratore di sostegno per permettere a Nuvoli di chiedere il distacco del respiratore artificiale che lo teneva in vita è dipesa dalla circostanza che l’interessato era pienamente capace di avanzare la propria richiesta in modo autonomo, con l’ausilio di un sintetizzatore vocale. Più di recente, il giudice tutelare di Modena ha rilasciato un altro decreto di nomina dell’amministratore di sostegno per un malato di SLA che intendeva rifiutare le terapie di sostegno vitale, in vista dell’ipotesi in cui si fosse trovato in stato di perdita irreversibile della capacità decisionale a causa dell’evoluzione della malattia. Trib. Modena, decreto 14 maggio 2009, in Giur. merito, 2009, p. 2692, con nota di L.COSENTINI, La relazione medico- paziente: rapporto tra dovere di cura e autodeterminazione della persona destinataria della cura. Indisponibilità del diritto alla salute.
666 F.BONACCORSI, Amministrazione di sostegno e disposizioni di fine vita, cit., c. 2692. 667 Trib. Modena, 13 maggio 2008, cit.
668 F.BONACCORSI, Amministrazione di sostegno e disposizioni di fine vita, cit., c. 2692. 669 Art. 409 c.c.
670 Il profilo maggiormente criticabile della pronuncia in questione riguarda, piuttosto, l’eccessiva
leggerezza con la quale il giudice ha affermato che “appare di difficile confutazione la conclusione dell’assoluta superfluità di un intervento del legislatore volto a introdurre e disciplinare il c.d. testamento biologico”, sull’assunto che esisterebbero già “il diritto sostanziale (art. 2, 13, 32 Cost.), lo strumento al mezzo del quale dare espressione alle proprie volontà (l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata, art. 408 comma 2 c.c.) e, infine, l’istituto processuale di cui avvalersi (l’amministrazione di sostegno, l. n. 6 del 2004)”. Confronta sul punto A. LOMBARDI, Direttive anticipate, testamento biologico e amministrazione di sostegno, in Giur. mer., 2008, p. 2518; F. BONACCORSI, Amministrazione di sostegno e disposizioni di fine vita, cit., c. 2693; M. PICCINNI, Chi decide per il paziente incapace?
Amministrazione di sostegno e scelte di fine vita, cit., p. 1299. Assai critico G. GENNARI, La via giudiziaria al testamento biologico?, in Resp. civ. e prev., 2008, p. 1828: “sembra atteggiamento
estremamente frettoloso quello che, attraverso la deformazione di un istituto giuridico vigente, pretende di accantonare un vasto dibattito parlamentare e una serie di iniziative legislative volte a dare veste giuridica a uno strumento che, piaccia o non piaccia, ancora non è contemplato dal nostro ordinamento”.
155 anticipate di trattamento intense in senso stretto, dal momento che la beneficiaria era affetta da una malattia degenerativa della quale conosceva esiti e conseguenze671. Con una pronuncia di poco successiva a quella appena analizzata672, lo stesso giudice tutelare di Modena compie un altro passo in avanti nel disvelare “potenzialità
applicative della legge 6/2004 […] che non avevano trovato, fin qui, occasione di imporsi all’attenzione degli interpreti”673. Per la prima volta, l’amministratore di sostegno viene nominato su richiesta di un soggetto sano e perfettamente capace, nell’eventualità di un avvenimento futuro che possa comprometterne la capacità decisionale. Nel decreto si stabilisce, poi, che tra i compiti dell’amministratore vi è quello di far valere, nel caso in cui il beneficiario perda realmente la possibilità di esprimersi in ordine alle cure mediche, le direttive anticipate di trattamento espresse dall’interessato all’interno di una scrittura privata autenticata e inserite dal giudice nel provvedimento di nomina674. L’argomentazione del decreto in esame, in seguito ripresa pedissequamente da un’analoga pronuncia del tribunale di Prato675, muove dal presupposto che non sarebbe necessaria, per procedere alla nomina di un amministratore di sostegno, l’attualità della situazione di infermità psichica o fisica del beneficiario676. Secondo il giudice modenese, anzi, una corretta interpretazione delle disposizioni codicistiche, che esuli dal dato meramente letterale, consente di dare immediata
671 Cfr. sul punto M. PICCINNI, Chi decide per il paziente incapace? Amministrazione di sostegno e scelte
di fine vita, cit., p. 1299.
672 Trib. Modena, 5 novembre 2008, in Fam. e dir., 2009, p. 277 ss., con nota di G. FERRANDO,
Amministrazione di sostegno e rifiuto di cure.
673 Così P.CENDON – R.ROSSI,Individuato un neo-segmento operativo che l’istituto può sostenere a
pieno titolo, cit., p. 41.
674 La scrittura privata del ricorrente, datata 17 settembre 2008, riporta quanto segue: “in caso di malattia
allo stato terminale, malattia o lesione traumatica cerebrale, irreversibile e invalidante, malattia che mi costringa a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali che impediscano una normale vita di relazione, chiedo e dispongo di non essere sottoposto ad alcun trattamento terapeutico, con particolare riguardo a rianimazione cardiopolmonare, dialisi, trasfusione, terapia antibiotica, ventilazione, idratazione o alimentazione forzata e artificiale. Chiedo inoltre formalmente che, nel caso in cui fossi affetto da una delle situazioni sopraindicate, siano intrapresi tutti i provvedimenti atti ad alleviare le mie sofferenze, compreso, in particolare, l’uso di farmaci oppiacei anche se essi dovessero anticipate la fine della mia vita”.
675 Trib. Prato, decreto 8 aprile 2009, cit., in www.personaedanno.it, con commento di R. ROSSI,
Amministrazione di sostegno e testamento biologico: Prato come Modena”. Dello stesso avviso, tra le
pronunce di maggiore interesse, Trib. Cagliari, decreto 22 ottobre 2009, in Fam. e dir., 2010, p. 161 ss., con nota di M.N. BUGETTI, Amministrazione di sostegno in favore di persona attualmente capace di
autonomia: oltre i confini dell’istituto?.
676 Tale ricostruzione muoverebbe, secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, dal dato letterale
dell’art. 404 c.c., nel quale si prevede la possibilità di nominare un amministratore di sostegno per il soggetto che “si trova” – al presente – “nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi”, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica. La possibilità di prescindere dall’effettiva situazione di infermità del beneficiario varrebbe soltanto per l’atto di designazione che, ai sensi dell’art. 408 c.c., è possibile anche in previsione di un futuro stato di incapacità.
156 rilevanza a “quelle disposizioni anticipate […] che vanno usualmente sotto il nome di
testamento biologico”: l’attualità della condizione di incapacità del beneficiario, infatti,
dovrebbe essere riguardata non in relazione al momento nel quale viene rilasciato il provvedimento di nomina, ma, piuttosto, al tempo in cui l’amministratore di sostegno assumerà il proprio incarico677. Il rischio, altrimenti, è quello di compromettere, a causa di un rilievo formalistico che può essere superato in via interpretativa, la complessiva
ratio della legge n. 6 del 2004, “vera e propria rivoluzione istituzionale […] tutta incentrata sulla tutela della persona e delle sue esigenze esistenziali”.
Di tutt’altro avviso, invece, due successive pronunce giurisprudenziali – rispettivamente rilasciate dal tribunale di Roma e dal tribunale di Firenze678 – che hanno respinto le richieste di nomina dell’amministratore di sostegno da parte di soggetti non affetti da alcuna patologia. Entrambi i decreti si basano sull’assunto che la mancata attualità della condizione di incapacità fisica o psichica del beneficiario sarebbe compatibile soltanto con l’atto di designazione del beneficiario, che, secondo il disposto dell’art. 408 c.c., può avvenire in previsione “della propria eventuale, futura incapacità”. La nomina effettiva dell’amministratore di sostegno, mediante decreto motivato del giudice tutelare, presupporrebbe, invece, l’impossibilità attuale del beneficiario di “provvedere
ai propri interessi”, così come si desume non solo dalla lettera dell’art. 404 c.c., ma
anche dalla previsione dell’immediata esecutività dell’atto di nomina ex art. 405 c.c. Una tale impostazione, peraltro, è stata confermata dalla Corte di Appello di Firenze679 che, oltretutto, ha paventato il rischio di una “proliferazione” di ricorsi per la nomina di “inutili amministratori di sostegno” presso i giudici tutelari, già abbondantemente sovraccaricati di funzioni.
A fare luce finalmente sulla questione della nomina anticipata dell’amministratore di sostegno è intervenuta la Corte di Cassazione che, con la sentenza n. 23707 del 2012680,
677 Cfr., sul punto, G.FERRANDO,Amministrazione di sostegno e rifiuto di cure, cit., p. 286. In senso
fortemente critico, F. GAZZONI, Continua la crociata parametafisica dei giudici-missionari della c.d. “morte dignitosa”, in Fam. e dir., 2008, p. 289: “il giudice monocratico crea, poi, ad arte un nuovo
istituto, che non è l'amministrazione di sostegno, la quale presuppone che il beneficiario si trovi in una delle condizioni previste dall'art. 404 c.c. e cioè sia persona inferma o menomata fisicamente o psichicamente, onde è escluso che essa possa essere disposta per chi è in perfetta forma fisica e psichica, sol perché in un domani potrebbe non esserlo più. Un'amministrazione di sostegno incerta nella sua attuazione nell'an e nel quando è pura invenzione”.
678 Trib. Roma, decreto 1 aprile 2009 e Trib. Firenze, decreto 8 aprile 2009 in www.personaedanno.it. 679 App. Firenze, decreto 3 luglio 2009, in www.personaedanno.it.
680 Cass. 20 dicembre 2012, n. 23707, in Nuova giur. civ. comm., 2013, I, p. 421 ss., con nota di A.
GORGONI, Amministrazione di sostegno e direttive anticipate di trattamento; si vedano, poi, i commenti di
M.PICCINNI –U.ROMA, Amministrazione di sostegno e disposizione anticipate di trattamento: protezione
157 ha dichiarato l’inammissibilità della nomina pro futuro dell’amministrazione di sostegno: il decreto di nomina deve essere necessariamente “contestuale al manifestarsi
dell’esigenza di protezione del soggetto”. L’argomentazione della Suprema Corte non si
incentra, dunque, sul requisito di attualità della condizione di impossibilità di provvedere ai propri interessi da parte del beneficiario, bensì sull’attualità ed effettività delle esigenze di protezione, con riguardo alle quali il giudice tutelare dovrà tratteggiare le linee del provvedimento di nomina dell’amministratore. Allo stesso tempo, la seconda parte della pronuncia esula dal thema decidendum e si sofferma sul diverso problema del valore da attribuire ad eventuali disposizioni anticipate di trattamento contenute nell’atto di designazione dell’amministratore. La Corte ritiene che le “disposizioni integrative” rilasciate dal soggetto siano da considerarsi vincolanti nei confronti dell’amministratore di sostegno che avrà il “potere di esternarle, senza che si
ponga la necessità di ricostruire la volontà attraverso atti e/o fatti compiuti in stato di necessità”; il giudice potrà scostarsi da tali disposizioni solo in presenza di gravi motivi;
il personale sanitario sarà tenuto, invece, ad “orientare il proprio intervento al rispetto
delle indicazioni contenute nell’atto di designazione”. Le affermazioni della Suprema
Corte – per quanto sia condivisibile l’intento ad esse sotteso di valorizzare la possibilità del soggetto di esprimersi in ordine ai trattamenti sanitari ai quali potrebbe essere sottoposto – lasciano numerosi margini di incertezza sugli effetti dell’atto di designazione, sul ruolo del giudice e dell’amministratore nell’interpretazione della volontà del beneficiario, sui doveri dei soggetti coinvolti, incluso il personale sanitario. La sentenza in esame, in definitiva, sembra confermare l’idea che l’utilizzo dell’amministrazione di sostegno come “veicolo autorevole”681 per dare attuazione alle direttive anticipate di trattamento poggia su una forzatura682 dell’istituto stesso, piegato ad occuparsi di questioni “ad esso ontologicamente estranee”683. In primo luogo, permane nell’interprete la consapevolezza che “il terreno di elezione, e di più generale
portata” della legge n. 6 del 2004 è pur sempre costituito dalle finalità “di sostegno per
consenso agli atti sanitari dell’amministratore di sostegno, le decisioni del Giudice Tutelare, in Fam. e dir., 2013, p. 577; M. TESCARO, Amministrazione di sostegno pro futuro e direttive anticipate di
trattamento, in Riv. dir. civ., 2013, p. 1023 ss.
681 Così M.PICCINNI –U.ROMA, Amministrazione di sostegno e disposizione anticipate di trattamento:
protezione della persona e promozione dell’autonomia, cit., p. 728.
682 Parla esplicitamente di forzatura L.BALESTRA, L’autodeterminazione nel “fine vita”, in Riv. trim. dir.
e proc. civ., 2011, p. 1026. Usa la stessa espressione G. FERRANDO, Amministrazione di sostegno e rifiuto
di cure, cit., p. 280, secondo la quale, però, qualche forzatura nel testo può essere giustificata dalla
“rilevanza dei diritti costituzionali che verrebbero sacrificati accogliendo l’interpretazione più restrittiva”.
683 Ancora M.PICCINNI –U.ROMA, Amministrazione di sostegno e disposizione anticipate di trattamento:
158
i soggetti deboli”684, incapaci, per motivi diversi, di provvedere alle “funzioni della vita
quotidiana”685. Inoltre, è opportuno ribadire che la designazione dell’amministratore da parte del beneficiario non costituisce mai un automatismo: è pur sempre il giudice tutelare che dovrà decidere se dar corso o meno a tale richiesta, sia pure con il limite dei “gravi motivi”, così come dalla sensibilità del giudice dipende anche l’eventualità che le disposizioni rilasciate dall’interessato al momento della designazione possano essere inserite nel decreto di nomina e, quindi, rese vincolanti per l’amministratore686. In altri termini, l’amministrazione di sostegno consiste in un ufficio attribuito dall’autorità giudiziaria, sottoposto a controllo costante e da svolgersi nei limiti individuati dal giudice in via preventiva. Le direttive anticipate e la nomina di un fiduciario, come si è visto, costituiscono invece un esercizio dell’autodeterminazione del soggetto in cui il controllo dell’autorità giudiziaria, oltre che meramente eventuale – ad esempio in caso di conflitto tra i diversi soggetti coinvolti – è sempre successivo.