CAPITOLO 9) I DANNI RISARCIBILI
3. Il danno da ritardo non patrimoniale
Allo stato attuale, prevale l'opinione secondo cui il ritardo nel provvedere ha natura di illecito permanente ed il danno che ne consegue, se provato dal ricorrente che dimostri di aver esercitato una ragionevole diligenza per evitarlo o limitarne l'entità, obbliga l'amministrazione a risarcirlo, ove il ritardo sia dovuto a colpa o dolo per l'assenza di valide ragioni giustificatrici347. Ne deriva che 344A. PAVAN, Il danno da ritardo, Giuffrè, 2012.
345C. Conti, Sez. III 9 Ottobre 2006 n. 411.
346C. Conti, Sez. I, 10 Ottobre 2005 n. 315.
il risarcimento del danno non è automatico ma consegue all'accertamento di tutti gli elementi del fatto illecito ai sensi dell'art. 2043 c.c..
É innegabile, tuttavia, che l'assimilazione dell'interesse procedimentale al diritto soggettivo all'ottenimento di un provvedimento è forviante348, nella misura in cui potrebbe indurre
a configurare una responsabilità da contatto sociale, qualificabile come responsabilità precontrattuale e per altro verso come contrattuale, con la conseguenza che la lesione del privato non potrebbe restare impunita349. Secondo tale impostazione, il
danneggiato, potrà limitarsi ad allegare l'illegittimità dell'atto amministrativo annullato, spettando all'amministrazione di dimostrare la mancanza del nesso di causalità, o l'errore scusabile. Spetterà dall'altra parte al ricorrente, invece, il rimborso del danno emergente che del lucro cessante, purché dimostri l'esistenza del nesso di causalità. Ciò d'altronde porterebbe ad una presunzione assoluta di colpa (responsabilità oggettiva) per qualunque disfunzione organizzativa e gestionale della PA350.
D'altronde, tra gli elementi dell'illecito aquiliano, l'ingiustizia, è quello che ha destato maggiori perplessità: il danno che ai sensi dell'art. 1223 c.c., “rappresenta una conseguenza immediata e
diretta della lesione dell'interesse”, ricomprenderebbe infatti anche
le conseguenze mediate e indirette, purché normalmente riconducibili al medesimo fatto procedimentale351 (il cd. danno da
stress).
In particolare, nell'art. 2 bis legge 241/90, il riferimento
348M. D'ARIENZO, La tutela del tempo nel procedimento e nel processo, Ed. Sc. Giur., 2012.
349 CASTRONOVO, L'obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in La nuova responsabilità civile, Milano, 1997.
350M. D'ARIENZO, La tutela del tempo nel procedimento e nel processo, Ed. Sc. Giur., 2012.
all'ingiustizia del danno impone una verifica caso per caso, non ricollegabile alla semplice tardività nell'adozione del provvedimento, individuando nel fattore tempo il bene della vita la cui violazione è idonea a fondare l'azione risarcitoria352.
Tuttavia, l'ingiustizia non può essere considera in re ipsa, per cui si richiede che il ritardo abbia arrecato un pregiudizio ad altro interesse meritevole di tutela ed eventualmente fornito di copertura costituzionale. Ne consegue che la sola violazione del termine di per sé non consente di formulare un giudizio di rimproverabilità contro la PA, la quale potrebbe addurre la complessità della fattispecie o di evenienze ad essa non imputabili. La violazione può, tutt'al più, costituire la base per l'operare di una presunzione semplice di colpa della PA353.
Di recente inoltre il Collegio354, ha osservato che il ritardo
nell'emanazione di un provvedimento autoritativo si collega ad un momento di esercizio del potere, per cui l'illegittimità va ascritta non al comportamento dilatorio ma alla violazione di una norma procedimentale riferibile all'esercizio del potere. Perciò può ravvisarsi un'illegittimità dell'azione amministrativa indipendentemente dai contenuti del provvedimento tardivo. Al risarcimento del danno patrimoniale, invero, si accompagna il problema del danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.). In questa ampia categoria possiamo ricondurvi sia il danno morale soggettivo (perturbatio dell'animo), sia il danno biologico, che il danno esistenziale. Il problema rispetto a questa categoria di danni, era rappresentato dall'impossibilità di configurare precise voci di danno e di ripristino dello status quo ante. Tuttavia, oggi si assiste a una visione di tipo solidaristico-sattisfativo dell'istituto, per cui è stato ammesso ogni volta in cui si verifica una lesione di
352MARI, La responsabilità della PA, per il danno da ritardo, in Codice dell'azione amministrativa, SANDULLI, Milano, 2011.
353M. D'ARIENZO, La tutela del tempo nel procedimento e nel processo, Ed. Sc. Giur., 2012.
un interesse della persona costituzionalmente protetto.
D'altro canto, la Cassazione ha ribadito l'importanza di non liquidare una somma superiore a quella spettante in considerazione della gravità del danno, restringendo così le ipotesi di risarcibilità del danno esistenziale355. In particolare, la
decisione n. 26972 dell'11 Novembre 2008 Cass. Sez. Unite, ha ribadito come il danno non patrimoniale sia risarcibile nei soli casi previsti dalle legge, come nel caso del reato, dai casi rispetto ai quali spetta in base all'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c., escludendosi per altro la risarcibilità autonoma del cd. danno esistenziale. Pur tuttavia, non vi è motivo di escluderne l'autonomia, liquidandolo separatamente, perché concernente aspetti relazionali della vita del danneggiato, e perché distinto dal danno morale di cui non costituisce una duplicazione356.
Del resto, la Cassazione fin dal 2000357, ha chiarito come la lesione
dei diritti fondamentali della persona, vada incontro alla sanzione risarcitoria per il fatto in sé della lesione indipendentemente dalle eventuali ricadute patrimoniali, come messo in luce dalla Corte costituzionale n. 184 del 1986, che ha distinto il danno primario alla salute dai cosiddetti danni consequenziali. Per cui il danno esistenziale consisterebbe essenzialmente nei riflessi esistenziali negativi.
La prima pronuncia amministrativa in materia di danno esistenziale risale al 2005358, quando si ritenne esistente il danno
per il “fatto certo della privazione dell'attività lavorativa a danno
di soggetto versante in condizioni di minoranza fisica”.
355PONZANELLI, Una discussa voce di danno al vaglio delle sezioni Unite, in
Danno e resp., 2009.
356M. D'ARIENZO, La tutela del tempo nel procedimento e nel processo, Ed. Sc. Giur., 2012.
357Cass., Sez. I, 7 Giugno 2000, n. 7713.
Un'altra decisione del Consiglio di Stato359, aveva riconosciuto
inoltre il diritto ad ottenere il risarcimento del danno esistenziale da ritardato pensionamento, configurando la circostanza della indebita prosecuzione dell'attività lavorativa, come sufficiente ad affermare la responsabilità del datore di lavoro. Per altro verso, il TAR Piemonte360 aveva riconosciuto il danno esistenziale al
ricorrente al quale l'amministrazione aveva ricostruito la carriera in ritardo, dopo il suo collocamento a riposo, impedendone la progressione di carriera. Il TAR del Lazio361, infine, aveva ammesso
la risarcibilità del danno esistenziale da ritardata nomina a dirigente, conseguente all'illegittimo operato dell'amministrazione. In tutte queste ipotesi, dunque, il danno esistenziale consiste nella lesione di diritti costituzionalmente garantiti, in relazioni ai quali il danno potrebbe non spettare se subordinati alla verifica dell'esito positivo del provvedimento. Ciò d'altronde, è stato ribadito di recente dal TAR Lazio362, per cui “la
risarcibilità del danno non patrimoniale sarebbe condizionata alla sussistenza di ipotesi previste dalla legge, e dalla violazione di un diritto della persona costituzionalmente garantito a condizione che la violazione sia stata grave e non siano derivate conseguenze futili”.
Pertanto, le conseguenze non patrimoniali del ritardo, possono essere risarcite ove l'interessato dimostri l'esistenza del nesso di causalità giuridica tra il ritardo e il danno, restando la colpa assorbita dalla violazione della regola di condotta.
Inoltre, La condotta dilatoria dell'amministrazione può essere altresì fonte di un danno biologico risarcibile, a seguito di un accertamento medico legale che dimostri l'esistenza del nesso causale tra la condotta della PA e l'insorgenza di una sindrome
359Cons. St., Sez. IV, 18 Gennaio 2006, n. 125.
360TAR Torino, Piemonte, Sez. I, 15 Giugno 2007, n. 2623.
361TAR Lazio, Sez. III, 8 Settembre 2010, n. 32139.
depressiva363. Il problema di fondo, invero, riguarda la difficoltà di
provare e quantificare l'esattezza del danno per cui il giudice necessariamente deve affidarsi ai CTU.
Da ultimo, una volta raggiunta la prova del danno, occorre qualificarlo per equivalente. Ebbene, mentre per gli interessi legittimi oppositivi il valore del bene, illegittimamente sottratto al titolare, costituisce un valido parametro di valutazione, non altrettanto può dirsi per l'interesse legittimo pretensivo per cui si valuterà da un lato il grado di affidamento dell'interessato sulla conclusione del procedimento e dall'altro le conseguenze negative che ne sono derivate (si pensi all'occasione persa di aggiudicarsi un appalto, o all'esclusione da una gara). Si vuole dunque distinguere i casi in cui il vantaggio negato sia andato perso per sempre, dai casi in cui sia ancora possibile ottenerlo, con la conseguenza che la domanda risarcitoria non può essere accolta perché non è escluso che la rinnovata procedura possa sortire un effetto favorevole. Nella prima ipotesi, la tutela risarcitoria non può essere negata, quantificandosi il danno ai sensi dell'art. 2056 c.c. e tenendo conto del danno emergente e del lucro cessante, che, nel caso in cui siano di difficile dimostrazione, lasceranno spazio alla risarcibilità della sola chance, ovvero, l'astratta possibilità di un esito favorevole364.
Il ricorrente perciò ha diritto al risarcimento di tutti i danni patiti sia di quelli futuri, secondo una ragionevole e probabile attendibilità, fermo che la loro liquidazione debba avvenire in maniera equitativa (1226 c.c.). Ai fini della liquidazione, si terrà conto pertanto anche del comportamento complessivo del danneggiante e quindi anche dell'eventuale ritiro in autotutela del provvedimento lesivo che inciderebbe sul grado della colpa e sulla
363CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2009.
364M. D'ARIENZO, La tutela del tempo nel procedimento e nel processo, Ed. Sc. Giur., 2012.
quantificazione del danno. Del resto, il ritiro spontaneo del provvedimento impugnato o la tardiva conclusione del procedimento favorevole non elidono l'antigiuridicità della condotta.
Coerentemente dunque con le indicazioni della Cassazione365, il
panorama degli interessi meritevoli di tutela si è notevolmente ampliato, al punto di comprendere le conseguenze che derivano della violazione delle regole di condotta dell'art. 2 e 2 bis della legge 241 del 1990. D'altronde, la lesione dell'interesse pretensivo al rispetto del termine procedimentale, non può che assumere rilievo sostanziale366, se si considera che da esso dipende
l'assunzione di iniziative e attività quali la programmazione di risorse del privato.