CAPITOLO 6) LA RISARCIBILITA' DEL DANNO DA RITARDO
3. Il risarcimento del danno ai sensi dell'art 2 bis, legge 241/90
Una volta individuato il termine entro cui l'amministrazione deve provvedere ai sensi dell'art. 2 legge 241/90, e decorso tale lasso di tempo, si possono configurare quattro diverse situazioni191:
a) Viene adottato un provvedimento espresso di accoglimento o rigetto dell'istanza.
b) Non viene adottato alcun provvedimento ma la legge attribuisce al silenzio un significato di accoglimento o rigetto dell'istanza. Silenzio significativo. In questi casi il termine implicitamente viene rispettato.
c) Non viene adottato alcun provvedimento e la legge non attribuisce significato a tale silenzio. In questo caso si configura un'ipotesi di inerzia amministrativa, che può terminare con il ricorso tramite l'art. 31 del Codice del processo amministrativo, attraverso cui si condanna l'amministrazione a provvedere.
190A. PAVAN, Il danno da ritardo, Giuffrè, 2012.
d) Non viene adottato alcun provvedimento e l'inerzia amministrativa perdura poiché il privato non si avvale dell'art. 31. In queste ultime due ipotesi, si pone il problema della risarcibilità per aver adottato il provvedimento in ritardo o per non aver affatto adottato alcun provvedimento. Interessante è capire se il ricorrente possa conseguire il risarcimento nel caso di spettanza del provvedimento favorevole o se possa risarcirsi anche il mero ritardo.
In particolare, prima dell'introduzione dell'art. 2 bis nella legge 241 del 1990, la giurisprudenza prevalente, riteneva che non potesse essere oggetto di risarcimento il “mero”192 ritardo, ad
eccezione della breve parentesi rappresentata dal disegno di legge Nicolais, che avrebbe tipizzato la risarcibilità del danno da ritardo e del mero ritardo già nel 2008193, con l'introduzione nella legge
241/90 dell'art. 2 bis commi 1 e 2194.
Dunque, è solo con l'entrata in vigore dell'art. 2 bis a seguito della legge 69/09, che si è assistito a un cambiamento di rotta, elevando il tempo ad interesse giuridicamente tutelabile. In particolare con la sua introduzione, ad opera dell'art. 7 comma 1, lett c) della legge n. 69 del 2009, illustri amministrativisti, tra i quali Caringella195, hanno portato avanti la risarcibilità del danno
da “mero”196 ritardo. Nella vicenda del privato che rivolge
un’istanza alla PA si possono individuare due distinti beni della vita: Il primo è quello del rispetto dei tempi certi del
192 A. PAVAN, Il danno da ritardo, Giuffrè, 2012.
193Art. 2 bis comma
194D.d.l. Nicolais: Art. 2 bis comma 1:“Le pubbliche amministrazioni sono tenute
al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto”. Rimasto inattuato.
Art. 2 bis comma 2:”Indipendentemente dal risarcimento del danno di cui al comma 1, le pubbliche amministrazioni corrispondono ai soggetti istanti, a titolo sanzionatorio del mero ritardo, una somma di denaro in misura fissa ed eventualmente progressiva, nei casi di inosservanza dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi”. Rimasto inattuato.
195 CARINGELLA, Manuale di Diritto amministrativo, Giuffrè, 2008.
procedimento, perché sotteso alla salvaguardia della progettualità del privato che si realizza in un determinato contesto temporale, il secondo è sotteso all'accoglimento del bene sostanziale richiesto (es. concessione edilizia, autorizzazione, ecc.). Ne consegue, che nell’ipotesi di scadenza del termine del procedimento, il privato, ove ne sia danneggiato, avrà diritto al risarcimento indipendentemente dal contenuto del provvedimento.
Si valuti infatti, che quando un privato o un'impresa presentano una domanda all'amministrazione, vengono in gioco due distinti beni della vita:
a) Il primo è quello che i tempi di risposta vengano rispettati. Chi presenta una domanda si programma in base ai tempi stabiliti. Se questi non vengono rispettati, il privato non può organizzarsi ed è costretto a rivederli. Insomma patisce un danno.
b) Il secondo attiene all'accoglimento della domanda.
Es. Se si presenta una domanda di rilascio di un permesso di
costruire, vi sono due interessi: il primo che l'amministrazione dia una risposta entro il termine prescritto sia essa, positiva o negativa. In ogni caso non si rimarrà nell'incertezza. Il secondo interesse è dato dal rilascio del permesso a costruire, ossia dall'accoglimento della domanda197.
L'art. 2 bis afferma, dunque, che l'obbligo di risarcire il danno sussiste per il mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento, a prescindere dal diritto che l'istante ha di ottenere quanto richiesto.
La norma in particolare, afferma che la PA, che con dolo o colpa non conclude il procedimento nel termine stabilito, è tenuta a risarcire il danno sofferto da chi ha presentato la domanda. Di fronte dunque a una domanda del privato, salvo ipotesi in cui non si ravvisi un obbligo a provvedere, (domande abnormi, infondate o
nelle ipotesi di istanze rivolte ad ottenere un provvedimento di autotutela), la pubblica amministrazione è tenuta a rispettare tali termini, e nel caso in cui non sia così, sarà costretta a risarcire al privato il danno cagionato dal ritardo198.
Invero, se partiamo dalla lettera della norma, per un primo orientamento giurisprudenziale199, sarebbe possibile la
risarcibilità del danno da “mero” ritardo non collegato alla ritardata attribuzione del bene della vita. L'art. 2 bis eleverebbe lo stesso rispetto dei tempi procedimentali a bene della vita. Per questa via il Consiglio di Stato, ha così sentenziato: “il ritardo
nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo quale variabile essenziale nell'attuazione di piani finanziari, condizionante la relativa convenienza economica”200.
Tuttavia, nonostante l'entrata in vigore dell'art. 2 bis c'è chi ancora persiste nel negare la risarcibilità del danno da “mero” ritardo201. Secondo questa tesi, lo stesso articolo, ricollegherebbe il
pregiudizio cagionato dall'inosservanza del termine di conclusione del procedimento al verificarsi di un danno ingiusto, in relazione a un bene della vita ingiustamente sottratto a chi ne vantava una legittima aspettativa. Ciò si ricaverebbe dalla lettura dell'art. 30 comma 2 del Codice del processo amministrativo, che indica l'ingiustizia del danno quale presupposto della condanna al risarcimento sia per l'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa, sia per il ritardato o mancato esercizio della stessa. E giacché il danno da uso illegittimo del potere, presuppone la titolarità dell'interesse sostanziale dell'istante, allora non c'è motivo di darne una accezione più favorevole.
198Cons. Amm. Sicilia, Sez. Giurisd., 24 Ottobre 2011, n. 684.
199TAR L'Aquila, Abruzzo, Sez. I, 21 Novembre 2011, n. 548; TAR Catania, Sicilia, Sez. IV, 7 Novembre 2011, n. 2636; Cons. St., Sez. III, 3 Agosto 2011, n. 4639.
200Cons. St., Sez. V, 28 Febbraio 2011, n. 1271.
201TAR Roma, Lazio, Sez. II, 24 Gennaio 2012, n. 762; Cons St., Sez. IV, 15 Dicembre 2011, n. 6609 ; TAR Milano, Lombardia, Sez. II, 10 Gennaio 2011, n. 18.
Es: Il signor V.L, chiede la condanna del Comune al risarcimento
dei danni derivanti dall'illegittimo ritardo nel rilascio del permesso di costruire. In questo caso si tratta di un provvedimento favorevole emesso in ritardo. Il ritardo ha quindi determinato una lesione del “bene della vita” costituito dalla possibilità di edificare. In questo caso, la giurisprudenza è concorde nell'ammettere il risarcimento del danno da ritardo a condizione che tale danno venga provato. Il sig. V.L. chiede la condanna del Comune al risarcimento dei danni derivanti dall'illegittimo ritardo con cui è stato negato il permesso. In questo caso ricorre l'ipotesi della tutela per i danni da mero ritardo202.
Di recente sembra, da ultimo, intravedersi un terzo orientamento203, che pur confermando le conclusioni negative
sulla risarcibilità del danno da “mero ritardo”, non disconosce che il tempo possa essere la causa di differenti danni rispetto al bene della vita oggetto di richiesta da parte dell'istante. Il danno risarcibile, risulterebbe dunque non quello relativo al “tempo perso” ma quello che si realizza nella sfera del soggetto in conseguenza dell'inosservanza dell'aspetto temporale. Il fattore tempo, potrà dunque assumere rilevanza se rapportato all'esito favorevole del giudizio ma anche per tutte quelle ipotesi dove la sfera giuridica del soggetto appare lesa in connessione ad esso, pur in assenza del provvedimento favorevole o sfavorevole204.
Quanto alla domanda di risarcimento del danno non patrimoniale, quale conseguenza del mancato rispetto del termine, può essere dedotta la sussistenza dei danni cd. danni esistenziali che, secondo un certo orientamento205 vanno ricondotti nell'ambito
dei danni non patrimoniali, la cui risarcibilità è subordinata a
202 A. PAVAN, Il danno da ritardo, Giuffrè, 2012.
203TAR Roma, Lazio, Sez. II, 24 Gennaio 2012, n. 762.
204TAR Roma, Lazio, Sez. II, 24 Gennaio 2012, n. 762.
precise condizioni determinate dalla legge o dalla violazione di un diritto della persona costituzionalmente garantito, purché la violazione sia grave. Possiamo dunque escludere la risarcibilità di meri disagi e fastidi206. Inoltre, si sottolinea come la pretesa
risarcitoria, esige l'allegazione di elementi concreti da cui desumere l'esistenza del pregiudizio207.