Sanzioni penali antitrust
BREVI CENNI SUL DIBATTITO DOTTRINALE RELATIVO ALL ’ OPPORTUNITÀ DI INTRODURRE NEL SISTEMA DI PUBLIC ENFORCEMENT SANZIONI DI TIPO PENALE PER RAFFORZARE LA DETERRENZA ANTITRUST
272 VELJIANOVSKI, Penalties for price fixers: an analysis of fines imposed on 39 cartels by the EU Commission, in Eur.comp.law rev., 2006, p. 512 s., critica la prassi attuale di collaborare e impugnare le
decisioni della Commissione, come strategia con cui le imprese riescono a minimizzare l’impatto delle ammende, dubitando della loro efficacia deterrente.
273 IP/08/318 del 27 febbraio 2008, che richiama la decisione IP/04/382 con cui era stata comminata la
E’già stato evidenziato ampiamente che le sanzioni antitrust non hanno natura penale ai sensi dell’art. 23, comma 5° del regolamento n.1 /2003, salvo l’interpretazione che ne ha dato la Corte europea dei diritti umani274. Il
regolamento n.1, pur non percorrendola a livello comunitario, lascia aperta l’opzione penale per gli stati membri275, opzione che infatti è stata colta da
Estonia, Irlanda e Regno Unito276. La disomogeneità delle sanzioni nella rete
europea antitrust propone elementi di dibattito, anche se le norme comunitarie non impongono uniformità su questo aspetto e l’art. 12 del regolamento risolve in gran parte i problemi di circolazione delle informazioni, come si è visto nel capitolo precedente. Tuttavia è certo che l’armonizzazione sanzionatoria aumenterebbe l’efficacia del controllo, in piena compatibilità con l’art. 83 del trattato277. Comunque, poiché in alcuni stati europei le sanzioni nazionali antitrust sono penali sull’esempio statunitense, non mancano gli autori che
suggeriscono un’evoluzione in quella direzione anche a livello comunitario278.
Le norme antitrust finora sono state applicate solo alle persone giuridiche, non richiedendo il dolo come elemento di punibilità. Tuttavia, indizi di una tendenza penalistica sono ravvisati da parte della dottrina nell’aumento dei poteri di indagine della Commissione, insieme allo sviluppo delle garanzie procedimentali per le imprese, e nell’introduzione di programmi di clemenza mutuati anch’essi dal sistema statunitense279. Tuttavia, alcuni stati europei
274 WILS, Is criminalization of EU competition law the answer?, in World comp., 2005, p. 120 ss. riporta
l’evoluzione estensiva nelle interpretazioni della Corte europea dei diritti umani in relazione alla nozione di procedimento penale, riportandosi anche alla giurisprudenza della Corte di giustizia. L’autore ravvisa anche nella Corte europea una duplice distinzione tra i procedimenti penali in senso ampio (che comprendono quelli amministrativi soggetti a revisione giurisdizionale) e quelli, tradizionalmente, in penali senso proprio, per i quali le garanzie richieste dalla Corte non possono subire deroghe.
275 CSERSES, SCHINCKEL, VOGELAAR, Criminalization of competition law enforcement, Cheltenham,
2006, p. 15.
276 PERRIN, Challenges facing the EU network of competition authorities: insight from a comparative criminal law perspective, in Eur.law rev., 2006, p. 552 ss. cita i dati di Cooke riportandone le tabelle, da cui
risulta che tra i membri del network, nell’Unione pre-allargamento, sanzioni penali erano previste a Cipro, in Estonia, in Germania, Irlanda, Slovacchia e Regno Unito. Teoricamente è possibile una qualche forma di sanzione detentiva anche in Francia, e in alcuni casi questa possibilità esiste anche in Grecia, Danimarca, Malta, Danimarca e Austria. L’a. pone poi l’ulteriore problema del foro in cui impugnare la decisione che dispone lo scambio di informazioni tra i membri della rete, in carenza di norme al riguardo.
277 Non è altrettanto pacifico che sarebbe possibile realizzare l’armonizzazione anche sulla base del
proposto trattato costituzionale, secondo WILS, Is criminalization, cit., p. 152 ss. Le funzioni di indagine e decisione sono state separate nell’autorità nazionale di Francia, Spagna, Belgio, Svezia e Finlandia, anche se le sanzioni adottate rimangono amministrative.
278 MACNEIL, Criminal investigations in competition law, in Eur.comp.law rev., 2003, p. 151 ss., e
NAZZINI, Criminalisation of cartels and concurrent proceedings, in Eur.comp.law rev., 2003, p. 483 ss., entrambi sul caso inglese.
hanno seguito un inverso percorso di depenalizzazione, tra questi Francia, Olanda, Austria e Lussemburgo, probabilmente per motivi di evoluzione storica dell’ordinamento, o perchè il precedente sistema penale è parso superato280.
Ciononostante, alcuni di questi stati hanno comunque optato per politiche di clemenza che si inseriscono in una dialettica “penalistica” con le imprese.
Il diritto penale da la possibilità di restringere la libertà personale, richiede un elemento soggettivo tendenzialmente superiore alla negligenza, ha un effetto stigmatizzante a livello sociale, utilizza un procedimento in cui sono rafforzati i poteri investigativi e le garanzie difensive, anche in relazione all’onere della prova, particolarmente pesante per l’accusa, che è separata dall’organo decidente. Queste caratteristiche interagiscono tutte tra loro. Le autorità amministrative non potrebbero comunque erogare sanzioni penali, riservate alle giurisdizioni.
A favore dell’opzione penalistica militano soprattutto considerazioni di deterrenza, legate alla possibilità di punire anche personalmente gli amministratori e i manager dell’impresa con sanzioni detentive281. Per garantire
una deterrenza equivalente si dovrebbero prevedere sanzioni pecuniarie talmente alte da non essere economicamente sostenibili dal sistema. Altri problemi derivano dal fatto che l’attuale corporate governance non prevede forme di responsabilità degli organi dell’impresa per le violazioni antitrust e non offre quindi alcun appiglio alla deterrenza. E’difficilmente contestabile che solo la detenzione può responsabilizzare le persone per la violazione commessa, può contribuire allo sviluppo dei programmi di clemenza e lanciare un segnale morale preciso alla società. Questo tipo di sanzioni è soprattutto adatto ad alcuni tipi di violazioni antitrust, in particolare per le intese segrete hard – core.
Perché il sistema si sviluppi e funzioni al meglio deve essere però predisposto un organo specializzato di indagine e accusa pubblica, cui siano forniti poteri sufficienti per la sua attività e che abbia natura giurisdizionale. L’organo decidente deve essere disposto ad usare largamente la detenzione e deve esistere un ampio consenso sociale e politico, mentre per le violazioni non
hard-core devono essere previste sanzioni alternative. Il problema del
280 WILS, Is criminalization, cit., p. 133 ss.
281 CSERSES, SCHINCKEL, VOGELAAR, Criminalization, cit., p. 2 ss., sottolineano l’insufficienza delle
sovraffollamento carcerario che riguarda tutta l’Unione, pone ulteriormente in guardia sulla praticabilità in concreto di una sterzata penalistica282. In Italia, poi,
si rischierebbe di scaricare sul sistema penale un’ulteriore complicazione, chiamandolo ad interagire con il livello amministrativo, con la giurisdizione civile e con quella amministrativa.
Clemenza
LE POLITICHE DI CLEMENZA INTERVENGONO SUL MECCANISMO SANZIONATORIO E SULL’ACCERTAMENTO,