Sanzioni penali antitrust
LE POLITICHE DI CLEMENZA INTERVENGONO SUL MECCANISMO SANZIONATORIO E SULL ’ ACCERTAMENTO , OFFRENDO POSSIBILI VANTAGGI SIA PER L ’ IMPRESA CHE PER L ’ AUTORITÀ AMMINISTRATIVA L ’ INTERFERENZA
CON LE NORMALI REGOLE PROCEDIMENTALI VA PERÒ VALUTATA ATTENTAMENTE, ANCHEALLA LUCE DELLE ESPERIENZEEXTRACOMUNITARIEPIÙAVANZATE.
La disciplina comunitaria di riferimento è contenuta nella “Comunicazione della Commissione relativa all’immunità dalle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese”283. Il meccanismo, esistente dal 1996
nella Comunità europea, consiste essenzialmente nell’offerta di uno sconto o della totale esenzione dalla sanzione per l’impresa che denuncia l’intesa segreta nel rispetto di determinati presupposti (essenzialmente relativi alla qualità della collaborazione ed alla sua tempistica). Sin dal 2002 il programma di clemenza comunitario ha previsto l’immunità dalla sanzione per la prima impresa che fornisse elementi qualificati per accertare la condotta collusiva (c.d. principio first in the door). Le eventuali successive imprese richiedenti ottengono solo riduzioni della sanzione. Vale quindi il doppio criterio cronologico e qualitativo. Si premia in questo modo il whistle-blower che per primo si dissocia dalla pratica vietata, fornendo prove utili e nuove. L’ammissione dell’illecito che fonda la richiesta non configge con il già citato diritto fondamentale al silenzio (sentenza Acerinox, C-57/02 P, del 14 luglio 2005 e Thyssen
Krupp, C-65/02 P, cit.), tuttavia, l’iniziale necessità che la Commissione ricevesse
per iscritto la conferma del ruolo assunto dall’impresa nell’accordo creava non
282 ROSOCHOWICZ, The appropriateness of criminal sanctions in the enforcement of competition law, in Eur.comp. law rev., 2004, p. 756 s.
283 Comunicazione sull’immunità dalle sanzioni e riduzione delle sanzioni nei casi di intese, in Gazz.uff. Un. eur., C 298, del 2006, p. 17 ss., tra i requisiti in particolare, collaborazione sincera e piena, tempestiva
e continuativa, con piena cessazione della violazione da parte dell’impresa richiedente clemenza, salvo il caso in cui la prosecuzione della partecipazione all’intesa sia ritenuta utile dalla Commissione. La riduzione, diversamente dall’immunità, si fonda sull’importanza delle prove fornite alla Commissione, anche successivamente alla prima impresa. Le principali innovazioni del 2006 mirano a chiarire la soglia dell’immunità rispetto alle informazioni offerte e il dovere di cooperazione.
pochi imbarazzi, che hanno portato ad introdurre nella prassi le richieste di clemenza orali, che evitano la redazione di documenti incriminanti284.
Le Linee guida sui programmi di clemenza hanno sempre lasciato liberi gli stati di adottare (o meno) autonomi programmi nazionali, anche disomogenei tra loro. In questo modo, però, le imprese non hanno riferimenti per scegliere la sede più opportuna dove proporre la richiesta di clemenza e sono soggette al rischio che le informazioni fornite con la richiesta circolino, in maniera probabilmente automatica e obbligatoria, salvo i limiti posti dalla Comunicazione, fino magari a consentire a qualche autorità di radicare un procedimento sanzionatorio nei loro confronti285. I limiti alla trasmissione e
all’uso delle informazioni sono stati ricercati dalla Commissione con ancor più determinazione che nel caso dell’ordinaria circolazione di informazioni indizianti, come dimostra anche la lettera dell’art. 12 del regolamento n.1286. La strategia
consiglia all’impresa di rivelare l’accordo alla Commissione per prima, richiedendo la clemenza in tutte le sedi possibili simultaneamente. D’altro canto, se l’informazione sia rivelata o utilizzata illegittimamente, è dubbia la possibilità di impugnazione dell’atto con cui la circolazione sia avvenuta, se non abbia natura decisoria, ma preparatoria287. Anche nel caso più semplice, in cui la
richiesta di clemenza sia stata proposta direttamente alla Commissione è necessario che le autorità nazionali sappiano se e in quali limiti è consentito loro procedere a sanzionare sulla base delle informazioni circolate. La questione di delimitare la sanzione si è tradizionalmente posta solo nel caso di azione/sanzione parallela, non in quello di una sanzione successiva al
284 Gli stessi che ad es, negli USA potrebbero e sono stati richiesti ed usati come prove contro l’impresa.
285 BLAKE, SCHNICHELS, Leniency following modernisation: safeguarding Europe’s leniency programmes, in Eur.comp.law rev., 2004, p. 766 ss., citano il divieto di iniziare un procedimento sulla base
dell’informazione ricevuta, senza che questo escluda la possibilità di iniziarne uno del tutto autonomo d’ufficio. Il network consente però alle autorità di richiedere alle altre, tutte le informazioni in loro possesso
ex art. 12 del regolamento n. 1, anche quelle ricevute a supporto di una richiesta di clemenza. Per questa
ipotesi valgono i limiti alla circolazione previsti nella Comunicazione sulla rete (serve il consenso del richiedente clemenza, oppure anche l’autorità ricevente ha avuto una richiesta di clemenza dalla stessa impresa, oppure l’autorità ricevente offre garanzie sull’uso delle informazioni che riceverà: non verranno usate per avviare o far iniziare un procedimento sanzionatorio, copia della garanzia viene fornita al richiedente clemenza). La Comunicazione non vincola le autorità nazionali, ma solo se queste si impegnano a rispettarla, possono essere beneficiarie della circolazione, v. anche CANENBLEY, ROSENTHAL, Co-operation between antitrust authorities in and outside the EU:what does it mean for
multinational corporations? Part 1, in Eur.comp.law rev., 2005, p. 112 ss. 286 LEVY, O’DONOGHUE, The Eu leniency, cit., p. 96.
287 SWAAK, MOLLICA, Leniency applicants face to modernisation of EC competition law, in Eur.comp.law rev., 2005, p. 514.
programma di clemenza288. A queste incognite cerca di porre rimedio
l’aggiornamento delle linee guida nella Comunicazione del 2006, ma la soluzione prevalente è tutt’ora quella di proporre più richieste di clemenza simultanee alle varie autorità competenti e alla Commissione289.
La ragione fondante dell’istituto, mutuato dalla tradizione americana290,
risiede nella particolare natura delle intese più pericolose per il mercato: gli
hard core cartels, o intese segrete. L’unico modo per conoscere e sanzionare
una tale pratica consiste, evidentemente, nella denuncia da parte di un partecipante all’accordo, che va quindi incentivato a diventare un whistle
blower. La collaborazione può consistere nell’offerta di prove o informazioni su
una violazione, oppure sull’ammissione di una violazione, in cambio di pene ridotte o alternative291. La clemenza è dunque uno strumento che permette alla
Commissione di scoprire molte più intese segrete, con possibili riflessi anche sul private enforcement292. Se sul piano pubblico l’impresa può mettersi al riparo
dalle sanzioni, infatti, non è protetta nella sua responsabilità civile per i danni derivati dall’accordo vietato. L‘unico limite è nella Comunicazione sulla cooperazione con le giurisdizioni, che esclude dall’obbligo di trasmissione ai giudici delle informazioni che la Commissione abbia ricevuto insieme alla richiesta di clemenza, salvo il consenso del richiedente. Il ruolo delle azioni private di risarcimento potrebbe, insieme all’introduzione di sanzioni detentive, contribuire al rafforzamento della politica di clemenza, ma funzionerebbe solo se si estendesse a tutte le sanzioni di public enforcement erogabili nel network, ipotesi per ora neppure lontanamente ipotizzabile293.
288 TEMPLE LANG, The implications of the Commission’s leniency policy, in Eur.law rev., 2003, p. 430 ss.,
sostiene che l’art. 10 del trattato comporta l’obbligo che anche le autorità nazionali tengano conto della clemenza precedentemente erogata dalla Commissione e suggerisce che venga esplicitato un limite alla possibilità di sanzione, successiva alla concessione di clemenza da parte della Commissione, anche per diritto nazionale antitrust e anche se la clemenza sia stata concessa da un’altra autorità nazionale. L’a. sostiene che la disciplina della clemenza può riguardare anche le più rare richieste per violazione dell’art. 82 del trattato. V. anche LEVY, O’DONOGHUE, The EU leniency, cit., p. 91 s.
289 Tra gli altri, SWAAK, MOLLICA, Leniency applicants, cit., p. 509 ss., anch’essi favorevoli all’opzione
armonizzazione.
290 Negli U.S.A. il sistema esiste da tempo, ma non consente di eliminare vari aspetti problematici.LEVY,
O’DONOGHUE, The Eu leniency programme comes of age, in World comp., 2004, p. 75 ss.; RILEY,
Beyond leniency:enhancing enforcement in EC antitrust law, in World comp., 2005, p. 377 ss.; WILS, Leniency, cit., p.34, il primo esempio di leniency si lega all’U.S. Department of Justice e risale al 1978. 291 WILS, Leniency, cit., p. 25 ss.
292 In alcuni casi, come quello statunitense, anche la previsione di una restituzione diretta ai soggetti
danneggiati dall’accordo facilita le richieste risarcitorie perché fa già parte delle condizioni di clemenza. RILEY, Beyond leniency, op. cit., p. 390.
293 Negli Stati Uniti è inoltre prevista la c.d. amnesty plus, ossia uno sconto per l’impresa che denunci un
Al di là degli scopi istruttori che si prefigge, la concessione della clemenza ha comunque non pochi effetti collaterali: altera il meccanismo accertamento-sanzione, non ha uniforme applicazione presso le varie autorità nazionali294 e può interferire con i diritti delle altre parti e dei terzi. Inoltre, vanno
considerati ulteriori possibili effetti negativi: l’abbassamento del livello complessivo delle sanzioni erogate ai cartelli, la percezione di una minore efficacia punitiva delle autorità, in assenza di collaboranti, la possibilità che la clemenza sia internalizzati alle pratiche vietate e serva a mantenerle in essere, come pure un messaggio di disvalore morale attenuato. Il criterio per valutare quali profili debbano prevalere, non può essere rinvenuto solo nella quantità di richieste presentate295, ma piuttosto nel numero di intese sanzionate. Infatti,
l’impatto di queste politiche può essere apprezzato solo sulle intese sanzionate, e non su quelle esistenti totali, che essendo segrete, non possono essere quantificate296. Il numero delle richieste di clemenza è in crescita, tuttavia, la
mancanza di uniformità tra i programmi a livello nazionale crea non poche difficoltà al funzionamento di questo incentivo. La stessa previsione di un potere clemenziale in capo alle autorità nazionali è stata talora comprensibilmente contestata, per cui si è resa necessaria una norma interna di rango legislativo, come in Italia. In realtà, gli aspetti più problematici riguardano la trasparenza, la prevedibilità e l’uniformità dei vari regimi di clemenza applicabili che comportano rischi per chi aderisce volontariamente ai programmi, in particolare, per sfuggire a sanzioni detentive se previste a livello nazionale297. Come già
anticipato, la possibilità di sanzioni detentive in alcuni stati dovrebbe essere, forse, esclusa per i collaboranti per non scoraggiarne il contributo nei riduzione di sanzione per la partecipazione nell’altra che non aveva denunciato per prima. Simile è la
Leniency Plus dell’autorità nazionale inglese.
294 In Italia è stata introdotta con il nuovo art. 15 (2) bis della l. 287/90 (D.l. n. 226 del 2006, conv. con l. n.
248 del 2006) e dalla Comunicazione sulla non imposizione delle sanzioni ai sensi della l. 287/90, del 19 febbraio 2007, su www.agcm.it e in altri Stati è ancora in corso di adozione.
295 CSERSES, SCHINKEL, VOGELAAR, [in part. SCHROEDER, HEINZ], Criminalization, cit., p.161,
invece, valutano il successo sulla base delle sole richieste in aumento. Gli aa. propendono per lo sviluppo della clemenza, come miglior risposta al bisogno di sanzionare le intese segrete, rispetto alla criminalizzazione.
296 WILS, Leniency, cit., p.51 ss.; CSERSES, SCHINKEL, VOGELAAR, [in part. SCHROEDER, HEINZ], Criminalization, cit., p.184 ss., e [MASSEY], p. 188 ss. che collegano strettamente clemenza e deterrenza
certa nella prevenzione degli illeciti, anche se le riserve sull’attendibilità dei whistle blower nelle altre materie penali non vanno dimenticate neanche nel campo antitrust.
297 Sull’utilità di assegnare un marker che indichi l’ordine di richiesta tra le varie imprese interessate alla
clemenza, sul rischio che le dichiarazioni orali acquistino valore di prova nei processi civili e sul problema della mancata armonizzazione tra i vari programmi, irrisolto anche dal Modello E.C.N. v. SADHU, The
programmi di clemenza. La forza della politica di clemenza consiste proprio nella sua interazione con la deterrenza delle sanzioni, l’aumento del rischio per chi partecipa a intese segrete, l’agevolazione delle indagini e del reperimento di informazioni, l’alleggerimento della fase decisoria.
Alcune proposte recenti auspicano che l’evoluzione porti ad un one stop
shop nel sistema di clemenza298. Altre, per voce dell’attuale Commissario alla
concorrenza, prendono in considerazione anche un’evoluzione delle politiche che potrebbe prevedere forme di transazione diretta con le imprese, magari senza arrivare agli esempi esistenti a livello internazionale che prevedono ricompense in denaro agli informatori299. In ultima analisi, sia le sanzioni
detentive personali che le immunità e la clemenza presuppongono di ascrivere la materia antitrust nella già accennata nozione estesa di “ambito penale”. In tale ottica l’esigenza di certezza e trasparenza è il primo presupposto per la repressione degli illeciti, in mancanza della quale, gli effetti negativi possono anche annullare le potenzialità positive. L’evoluzione in senso penalistico delle sanzioni antitrust, si deve accompagnare quindi ad un rapido sforzo di armonizzazione nazionale sia delle politiche sanzionatorie, che di quelle clemenziali300.