Il quadro delle possibili azioni civili in applicazione dei divieti antitrust va completato con un riferimento ai provvedimenti cautelari, strumentali alle azioni risarcitorie o di nullità, che possono essere chiesti al giudice nazionale secondo i principi generali. Le parti possono ad esempio richiedere un ordine
398 Comunicazione sulla cooperazione con le giurisdizioni, cit., n. 10, le sanzioni devono essere efficaci,
proporzionate, deterrenti, il risarcimento danni deve essere possibile, la disposizione nazionale non deve essere eccessivamente difficile da eseguire, né essere sfavorevole all’attuazione del diritto europeo.
anticipatorio di cessazione della violazione, purchè tale strumento sia previsto dall’ordinamento e sussistano i presupposti cautelari, che nell’interpretazione comunitaria si concentrano sull’urgenza piuttosto che sul fumus boni juris. Si tratta di provvedimenti temporanei, strumentali, provvisori e anticipatori il cui sviluppo va di pari passo con quello delle azioni di merito e segue le procedure previste dai vari ordinamenti, in un sistema che si auspica equivalente ma che come si è visto non lo è399. La Commissione non ha dato indicazioni specifiche
sulla disciplina di questi procedimenti in campo antitrust, analogamente alla linea seguita per tutte le azioni civili che possono essere radicate davanti al giudice nazionale. Le norme del regolamento n. 1/2003/Ce che si occupano di provvedimenti cautelari si riferiscono infatti a quelli che la Commissione e (previo adeguamento al modello centrale) possono essere estesi analogicamente alle sole autorità amministrative nazionali.
A parità di disinteresse normativo, motivato come si è detto dalla adesione della Commissione al principio della stretta autonomia processuale degli stati in materia civile, va però fatta una distinzione rispetto alle azioni risarcitorie. Come si è visto, la politica comunitaria si è concentrata su queste ultime, quantomeno ponendosi nell’ottica di un loro incremento e sviluppo, lasciando al margine il tema delle azioni cautelari, non necessariamente assorbito nella auspicata soluzione della questione risarcitoria. La dottrina, invece, sottolinea che anche questo terzo aspetto dell’azione civile fa parte integrante dello sviluppo del private enforcement, e richiede un’uguale attenzione del legislatore comunitario ed un’armonizzazione nazionale specifica400. In particolare nei sistemi caratterizzati da un sistema processuale
civile lento come l’Italia lo strumento cautelare può fornire alle parti ed ai giudici del contenzioso privato un importante ed insostituibile strumento di tutela.
Inoltre, va sottolineata la differenza rispetto ai provvedimenti cautelari previsti dal regolamento n 1/2003/Ce nel procedimento amministrativo. Questi sono adottati d’ufficio dalla Commissione, qualora ne ravvisi i presupposti, salvo interpretare i limiti previsti in senso permeabile ad una qualche forma di istanza della parte denunciante per provocarne l’adozione. Diversamente, la parte privata in sede civile ha un pieno ed incontrovertibile diritto a chiedere al
399 WILLIS, WESSING, Introduction to EU competition law, Londra, 2005, § 10.6.2. 400 EILMANSBERGER, The green paper, cit., p. 438 ss.
giudice, anche ante causam, un provvedimento cautelare, salvo l’onere di provarne i presupposti. A fronte delle incertezze collegate al funzionamento dei provvedimenti anticipatori previsti nel procedimento amministrativo (che nel caso italiano sono per ora un campo inesplorato, in cui è più forte la componente giurisdizionale di quella tradizionalmente amministrativa, legata quasi esclusivamente a poteri sospensivi), la tutela cautelare giurisdizionale può essere vista come un riferimento più certo e funzionale alle esigenze di urgenza delle parti. Per questo motivo, l’attenzione comunitaria su questo istituto andrebbe maggiormente sollecitata.
Questa prospettiva non nega l’evidente difficoltà probatoria della parte, laddove l’istanza cautelare sia inserita in un contesto giurisdizionale dispositivo, rispetto al sistema pubblico in cui spetta all’autorità provare e disporre la misura. Nel processo cautelare civile, invece, sarà particolarmente arduo dimostrare non tanto l’urgenza, quanto il fumus di una violazione già difficile da individuare e provare anche in sede di cognizione ordinaria. La giurisprudenza comunitaria, con la sua scarsa attenzione all’elemento del fumus, già evidenziata nel precedente capitolo, finisce necessariamente con il sottovalutare anche le difficoltà probatorie in cui si trova la parte davanti al giudice nazionale. Difficoltà che sono invece ben presenti ai processualisti, soprattutto in relazione ai sistemi giurisdizionali più rigorosi su questi aspetti come quello italiano.
Più in generale, la prospettiva eminentemente amministrativistica del regolamento n. 1/2003/Ce non soccorre sul punto e non può neppure essere utilizzata in via interpretativa, stante la profonda diversità di intenti e natura tra autorità amministrative e giudice. Anche le considerazioni espresse nei capitoli precedenti riguardo alla possibilità che le autorità amministrative e la Commissione adottino misure anticipatorie, seppure partono da esigenze cautelari analoghe e si basino su presupposti di urgenza e verosimiglianza comuni, non possono essere acriticamente applicate al caso del giudice che sia chiamato a pronunciare un provvedimento cautelare in sede di private
enforcement. L’onere di provare la sussistenza dei presupposti cautelari (che
nel processo civile incombe sulla parte e nel procedimento comunitario sulla Commissione), la rilevanza da attribuire ai presupposti da parte dell’organo
decidente (con la tendenza a far prevalere il periculum sul fumus, che si manifesta solo a livello amministrativo comunitario), ma anche i possibili contenuti del provvedimento anticipatorio, i suoi effetti ed il suo grado di stabilità, sono infatti da contestualizzare nel ben diverso ambito giurisdizionale, diversificandoli poi ulteriormente a seconda delle normative statali applicabili, alle quali il regolamento fa rinvio senza neppure tentare di tracciare un orientamento. La scelta dell’autonomia piena, in questo caso risulta una comoda scorciatoia per il legislatore comunitario, particolarmente evidente nel caso delle azioni cautelari, neppure sfiorate dalle velleità di sviluppo che hanno investito quelle risarcitorie e liquidate forse con troppa approssimazione.
In sintesi, sarebbe opportuno che nel generale e auspicato intervento di regolamentazione delle azioni civili antitrust, dall’Unione europea venisse una disciplina comprensiva di tutti i tipi di azione giudiziaria in cui si articola il settore, senza trascurare quello cautelare-ingiunzionale-anticipatorio, che pur nella sua strumentalità è pienamente autonomo dall’azione di merito dal punto di vista processuale e, soprattutto, presenta vantaggi e complessità non trascurabili.