europea194) relativa all’acquisto di equipaggiamenti militari195, fa si che la Commissione, come mai prima di allora, fornisca le linee guida per l’applicazione delle deroghe previste dal Trattato dall’applicazione delle regole del mercato comune (concorrenziale e libero) al settore della difesa. E ribadisce196 che, salvo
eccezioni, il mercato comune europeo comprende anche il settore della difesa.
Poiché la difesa, formalmente <<rientrerebbe a pieno titolo nel mercato comune europeo>>197.
Spesso, prima di tale Comunicazione, recidive sono state le infrazioni da parte degli
Stati, rispetto al mercato dei propri armamenti.
Sottraendosi di fatto alla concorrenza questi, hanno più volte fatto ricorso in particolare alla lettera 2b” dell’articolo 346198, per esentare il proprio mercato dall’antagonismo con gli altri. Il risultato nel corso degli anni è stato che “quasi tutti gli appalti pubblici della difesa” sono stati svincolati “dall’applicazione della normativa comunitaria”199. Quindi con la conseguente aggiudicazione di contratti di
193
SI Veda: Ivi
194
“Comunicazione interpretativa sull'applicazione dell'articolo 296 del trattato CE agli appalti pubblici della difesa” : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2006:0779:FIN:IT:HTML
195
Si Veda:
http://www.dps.mef.gov.it/cd%20aiuti%20di%20stato/Vol%202%20trattato/00%20TRATTATO_346.pdf
196
Già la Direttiva 2004/18 Ce all’art.10 recitava che salvo l’art. 296 del TCE, agli appalti aggiudicati nel settore della difesa sono applicabili le regole comunitarie. Uno dei problemi fondamentali interpretativi e di conseguenza applicativi, che ha portato alla Comunicazione interpretativa era proprio l’ambiguità o
l’ermetismo della dicitura” “interessi essenziali della sicurezza”, non definita nello specifico dal Trattato e fondamento giustificativo del regime di deroga. Ibidem
197
Si Veda: “I Costi della non-Europa della difesa” Doc. cit. Cit. p. 8
198
L’art. 346 al comma 1 lettera b recita: “ogni Stato membro può adottare le misure che ritenga necessarie alla tutela degli interessi essenziali della propria sicurezza e che si riferiscano alla produzione o al
commercio di armi, munizioni e materiale bellico; tali misure non devono alterare le condizioni di concorrenza nel mercato interno per quanto riguarda i prodotti che non siano destinati a fini specificamente militari” (il corsivo è mio). Si Veda:
http://www.dps.mef.gov.it/cd%20aiuti%20di%20stato/Vol%202%20trattato/00%20TRATTATO_346.pdf
199
Sul versante dell’industria militare, la considerazione di interessi come la segretezza e sicurezza degli approvvigionamenti ha prevalso sull’esigenza di assicurare maggiore trasparenza e apertura al mercato cosicché il risultato che ne è derivato già con la nascita dei primi trattati, è stato,di una
compartimentazione ermetica del settore. L’art. 296 del TCE, in virtù delle peculiari caratteristiche ed esigenze connesse alle acquisizioni per la difesa, istituiva un regime giuridico di deroga per gli Stati che “scagionava”, da un lato la tutela del segreto per gli interessi essenziali della sicurezza statale e, dall’altro, la possibilità per gli Stati di adottare le misure ritenute necessarie alla protezione dei medesimi interessi; tali misure non devono, però, secondo il dettato normativo attuale, alterare le condizioni di concorrenza nel
58
appalto sotto la legislazione nazionale (che varia da Stato a Stato) in particolare in relazione ai criteri di selezione dei concorrenti e delle procedure di pubblicità limitando di conseguenza, trasparenza e concorrenza ed apportando una notevole frammentazione nel mercato degli armamenti. Alimentando atteggiamenti
monopolistici da un lato, una cattiva integrazione in momenti di pace e una inefficienza operativa in occasione di operazioni internazionali, dall’altro.
La Commissione attraverso la Comunicazione e sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea200, sancisce perciò che le eccezioni devono essere decise e motivate caso per caso e che deve essere dimostrato che l’applicazione della normativa europea non consentirebbe di tutelare gli interessi essenziali della sicurezza. Nell’ipotesi in cui le prescritte indicazioni siano disattese201, la Commissione stessa può invitare gli Stati membri a fornire le delucidazioni necessarie. “In ogni caso, spetta ai singoli Stati fornire la prova che giustifichi, caso
per caso, il ricorso alla disciplina derogatoria”202.
“Per quanto riguarda, invece, il campo di applicazione della deroga, viene chiarito che l’eccezione (dalla concorrenza) prevista in virtù della protezione di interessi di
sicurezza in relazione alla produzione di armamenti è valida solo per l’acquisto di prodotti militari destinati alle Forze Armate. La deroga per l’acquisto di prodotti
militari particolarmente “sensibili” e di altri prodotti se destinati a organismi diversi può essere invocata solo se necessaria per evitare la divulgazione di informazioni in merito”203.
Quindi attraverso questo atteggiamento correttivo la Commissione mira
mercato comune nei confronti quei prodotti che non siano destinati a fini specificamente militari. Si Veda: Rossella De Rosa e Antonio Tizzano “Comunicazione interpretativa della Commissione UE sull’applicazione dell’art. 296 Trattato CE”; 6 dicembre 2005. Cit. p. 6
http://www.esternalizzazioni.it/public/File/AAPP/StudiRicerche/Commento%20Comunicazione%20interpre tativa%20della%20Commissione%20su.pdf
200
la Corte di giustizia ha tentato di delimitare l’ambito di operatività dell’art. 296 – “chiarendo che quest’ultimo non pone una deroga generale ed automatica, che il ricorso ad esso deve essere giustificato caso per caso e che il relativo onere della prova incombe sullo Stato membro interessato”. Ibidem; Cit. p.7
201
“Il solo obiettivo che giustifica l'esenzione è la tutela degli interessi essenziali di sicurezza di uno Stato membro. Altri interessi, in particolare industriali ed economici, anche se legati alla produzione e al commercio di armi, di munizioni e di materiale bellico, non possono giustificare, di per sé, un'esenzione ai sensi dell'articolo 296(...)” Si Veda: “Comunicazione interpretativa sull'applicazione dell'articolo 296 del trattato CE agli appalti pubblici della difesa” Doc. citato
202
Si Veda: “Comunicazione interpretativa della Commissione UE sull’applicazione dell’art. 296 Trattato CE” Doc. cit. Cit. p. 8.
203
Si Veda: Michele Nones “Le implicazioni dell’integrazione del mercato europeo della difesa sul controllo parlamentare dei programmi dei programmi di investimento del Ministero della Difesa” Osservatorio di Politica internazionale, Camera dei deputati Servizio Studi Dipartimento Affari Esteri, giugno 2010. Cit. p. 2
http://www.parlamento.it/documenti/repository/affariinternazionali/osservatorio/note/Nota_13_IAI_Proc urement.pdf
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sostanzialmente all’apertura del mercato della difesa ai competitors nei vari Paesi tra loro. I quali armonizzando le loro normative contrattuali e grazie a produzioni industriali sempre più vaste, ma anche sempre più specializzate possano garantire riduzione dei costi, efficacia nelle produzioni, redditività della ricerca, commerciabilità mondiale. Insomma i presupposti del libero mercato e dell’economia di scala applicati all’industria bellica. L’auspicio è quindi di una
cooperazione europea anche nel settore degli armamenti che attraverso la
condivisione di standard tecnologici possa dare terreno ai sempre più ambiziosi obbiettivi che in particolare l’Ue in ambito Pesd si pone. Con la Comunicazione interpretativa infine la Commissione cerca di rafforzare il principio secondo cui la difesa dell’interesse nazionale non è scindibile da quella comune europea anzi, esse devono essere integrate.
Entrato in vigore nel 2006 l’Eda, nel novembre del 2005 adotta Il Codice di condotta per gli acquisti di equipaggiamenti militari. Atto ad introdurre una maggiore
trasparenza e concorrenza negli appalti pubblici della difesa e sottoscritto da tutti
gli Stati Membri dell’UE, (esclusa la Danimarca che non partecipa all’EDA) prevede: “l’approccio volontario e non vincolante del codice, il trattamento legale ed uniforme dei fornitori, la trasparenza, la responsabilità e i benefici reciproci”204. Il Codice, vuole l’apertura dei rispettivi mercati nazionali attraverso gare pubblicizzate (su un apposito Bollettino Elettronico dei contratti) e una supervisione dell’Agenzia sul rispetto delle regole stabilite, in particolare per quanto attiene al ricorso alle esenzioni concordate205.
Dal Codice sono però esclusi i programmi di collaborazione intergovernativa (come gli F35) e quelli di ricerca e sviluppo (R&S). Si può inoltre derogare dalla sua
applicazione nel caso di necessità urgenti, di completamento di forniture già
acquisite o per ragioni di sicurezza nazionale.
Gli stati membri tuttavia non hanno mostrato grande entusiasmo di fronte alla prospettiva di acquistare equipaggiamenti all’estero, preferendo ancora favorire la propria industria bellica nazionale piuttosto che competere con quelle internazionali.
Un “Codice sulle migliori pratiche per i fornitori” , che fa da corollario al primo, è stato poi adottato nel maggio 2006 con lo scopo di estendere i vantaggi di una giusta concorrenza fino ai sub-appaltatori che non vogliano comparire come
204
Si Cfr. Ibidem Cit. p. 2
205
60
fornitori ufficiali, includendo perciò anche le piccole e medie imprese. I Codici, sono tuttavia applicabili solo se precedentemente lo Stato Membro ha deciso di ricorrere all’art. 346 del Trattato derogando dalla normativa comunitaria (sulla concorrenza). “E poiché dopo l’emanazione della Comunicazione interpretativa della Commissione Europea, il ricorso all’art. 346 è diventato più difficile, risultano ridotti i casi potenzialmente assoggettabili al Codice”206. In più, date le clausole di esclusione (deroga) dal Codice stesso, la sua area di applicazione risulta ulteriormente limitata.
Nel 2007207, la Commissione elabora un insieme di misure noto come “Pacchetto
(per la) difesa” che interessa i rifornimenti ed il trasferimento di prodotti militari tra
Paesi membri e ha l’intento proprio di limitare i casi di applicabilità del citato art. 346 del Tue, cui gli Stati ricorrono per derogare dalle regole del mercato comune in nome di interessi essenziali alla sicurezza nazionale. L’iniziativa comprende due
proposte di direttiva - sugli appalti pubblici della difesa (beni e servizi), e sulla
semplificazione dei trasferimenti intra-comunitari di attrezzature e materiali militari208 - ed una Comunicazione sul “Rafforzamento della competitività del mercato e l’industria della difesa”209.
206
Si Veda Ibidem Cit. p. 3
207
Si Veda “L’Unione europea e la politica di sicurezza e di difesa: elementi” Doc. cit.
208
Una relativa al “coordinamento delle procedure di aggiudicazione di taluni appalti pubblici di lavori, forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza” e l’altra “proposta di direttiva concernente la semplificazione delle modalità e della condizioni dei trasferimenti all’interno delle Comunità dei prodotti destinati alla difesa.” Le due proposte di direttiva sono state approvate dal Parlamento nel maggio 2009 europeo e dovevano essere recepite dalle normative nazionali entro il giugno 2011, applicate, a decorrere dal 30 giugno 2012. “La maggior parte degli Stati membri (20) ha notificato ufficialmente alla Commissione la legislazione nazionale che recepisce la direttiva. Altri Stati membri hanno informato la Commissione che la rispettiva procedura è in uno stadio avanzato. La Commissione ha avviato procedimenti di infrazione a norma dell'articolo 258 del TFUE nei confronti di quegli Stati membri che non hanno comunicato le norme nazionali di recepimento della direttiva. Si veda la “Relazione della Commissione al Parlamento Europeo e al Consiglio sull'attuazione nell'ordinamento giuridico nazionale degli Stati membri della direttiva 2009/43/CE0”
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0359:FIN:IT:HTML
Un aspetto di particolare rilevanza rispetto alla prima è Il trasferimento nel campo di applicazione di questa nuova direttiva (2009/43), degli acquisti di prodotti “sensibili” (quelli ai quali viene attribuito un livello di sicurezza alto che per tutela dell’interesse della sicurezza nazionale richiedono protezione contro ogni accesso non autorizzato). Tuttavia essa non si applica ai programmi internazionali militari gestiti da agenzie internazionali (es. NATO, OCCAR) e a quei programmi che, a seguito di accordi
bilaterali o multilaterali (Memorandum of Understandigs - MoU) con Paesi terzi possono essere gestiti da un Paese per conto degli altri partner senza far capo ad un’agenzia internazionale.
209
La comunicazione è relativa a “Una strategia per un’industria europea della difesa più forte e competitiva”. http://europa.eu/legislation_summaries/enterprise/industry/l10131_it.htm
61
La Commissione europea in verità, a fronte del suo mandato di tutelare dell’interesse collettivo e forte di strumenti giuridici vincolanti - direttive e regolamenti- in suo monopolistico potere quale organo esecutore dell’Unione, ha adottato già a partire dal 2004210, un insieme di misure, al fine di applicare una maggiore competitività nel settore e nei trasferimenti di settore, del mercato degli armamenti che desse perciò la possibilità di creare un mercato europeo delle attrezzature di difesa. Un mercato, quello della difesa che come si è accennato è per natura preponderantemente nazionale211.
Attualmente 7 Stati membri non hanno ancora notificato il recepimento della direttiva, mentre uno Stato membro l'ha comunicato in maniera parziale. “Nel complesso la Commissione è tuttavia convinta che la maggior parte degli Stati membri ha recepito correttamente l’articolo 2“212 (Criteri). Deve esaminare però attentamente le misure che saranno “necessarie per assicurare la piena applicazione di questa particolare disposizione in ciascuno degli Stati membri”213.
Un recente studio del Center for Transatlantic Relations della John Hopkins University214 ha indicato che nonostante tutto, la tendenza più recente è verso un
crescente livello di competizione internazionale nelle assegnazioni di appalti nel
210
Nel settembre 2004 la Commissione a seguito di vari seminari di esperti , pubblica un Libro
verde sugli appalti pubblici della difesa che costituisce parte integrante della strategia avviata all’inizio del 2003 dalla Commissione con una comunicazione intitolata “Verso una politica dell’Unione europea in materia di equipaggiamenti di difesa”volta a promuovere lo sviluppo di un sistema più efficiente di utilizzo delle risorse nel settore della difesa, la creazione di un mercato europeo delle attrezzature militari
(European Defence Equipment Market – EDEM) nonché a migliorare la competitività dell’industria europea. Cfr. “Comunicazione interpretativa della Commissione UE sull’applicazione dell’art. 296 Trattato CE” Doc. cit.
211
“The European defense market is composed of three key elements: national defense spending, the European defense acquisition regulatory environment, and the European defense and security industrial Base” Cfr.“European Defense Trends 2012 budgets, regulatory frameworks, and the industrial base” Doc. cit
212
Si Veda: Consiglio dell’Unione Europea del 10 ottobre 2012 “Relazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio sul recepimento della direttiva 2009/81/CE sugli appalti nei settori della difesa e della sicurezza” Cit. p. 5
http://notes9.senato.it/web/docuorc2004.nsf/4d9255edaa0d94f8c12576ab0041cf0a/92c8543123965f2bc 1257a8b0037cf85/$FILE/14596-12IT.PDF
213
Si Veda Ivi.” Uno Stato membro, ad esempio, ha limitato l’applicazione delle misure di attuazione nazionali a specifiche amministrazioni aggiudicatrici. Gli appalti aggiudicati da altre amministrazioni aggiudicatrici che rientrano nell’ambito di applicazione sostanziale della direttiva non saranno perciò coperti. Una tale impostazione basata sulla differenziazione costituisce una minaccia per la parità di condizioni in Europa per quanto riguarda l’aggiudicazione di appalti disciplinati dalla direttiva ed è incompatibile con la direttiva” Un altro membro subordina i cosiddetti “prodotti a duplice uso”
all’applicazione della direttiva, ma questi prodotti sono già disciplinati nelle direttive 2004/17CE e 2004/18. Si Veda Cit. p. 7
214
Si Veda: J. Bialos, C. E. Fisher e S. L. Koehl in “Fortresses & Icebergs: The Evolution of the Transatlantic Defence Market and the Implications for U.S. National Security Policy” Center for Transatlantic Relations, Washington D.C., 2009 tratto da “I costi della non-Europa della difesa” p. 21
62
settore della difesa. Fatta una suddivisione tra quelli che sono programmi
“legacy”215e nuovi programmi, nello scorso decennio o ancora prima, i programmi assegnati sulla base di una procedura veramente competitiva, rappresentano il 2%, il 20% sono il risultato di una cooperazione multinazionale ed il restante 78% è a carattere “soul source” (unica fonte) ossia assegnati ad un singolo fornitore, generalmente effettuate su base non competitiva, a fornitori tipicamente nazionali o statunitensi. Per quanto riguarda i nuovo programmi invece (tra il 2006 e il 2008) quelli assegnati su base competitiva toccano il 26%, quelli multinazionali rappresentano il 50%, i programmi di acquisizione “sole source” scendono al 23%216. Una maggiore apertura del mercato europeo sembra quindi aversi, sulla base di una crescita di programmi affidati su base multinazionale e competitiva. Sulla base del paese d’origine dei programmi nuovi assegnati su base competitiva, lo studio ha anche evidenziato una maggiore tendenza a comprare europeo piuttosto che nazionale o statunitense, a differenza del passato. Per il 44% dei programmi competitivi l’assegnazione è andata a gruppi provenienti da un altro paese europeo, mentre i programmi iniziati su base nazionale o statunitense pesano rispettivamente per il 31% ed il 35%217.
Questi dati sembrano confermare che gli Stati europei non sono più tanto in condizione di finanziare su base nazionale progetti di sviluppo di alto profilo, ma costretti per ragioni economiche, si ritrovano a dover formare consorzi ed a rivolgersi al mercato.
PARAGRAFO 10: Norme comuni per il controllo delle esportazioni di tecnologia e attrezzature militari
La costruzione di una politica estera e di sicurezza comune come quella di difesa
quindi, fortemente si intrecciano alla regolamentazione comune (politica e normativa) in materia di esportazione di armamenti; la cui produzione ed il cui commercio, toccano direttamente il cuore della sovranità dello Stato e rappresentano forse, in un mondo ancora fortemente militarizzato l’ultimo baluardo dell’integrazione in ambito europeo (che già in termini economico-industriali ha
fatto i suoi passi avanti).
215
“I programmi ‘legacy’ sono programmi di acquisizione di un equipaggiamento la cui produzione su vasta scala è già avviata al momento della conclusione del contratto: corrispondono quindi a programmi di acquisizione avviati diversi anni fa, che continuano in funzione dei tempi lunghi della produzione nel campo della difesa” Si Veda:“I costi della non-Europa della difesa” Doc. cit. Cit. p. 21
216
Si Cfr. Ibidem
217
63
Ora se da un lato il Consiglio ha cercato di fomentare il processo intergovernativo che ha portato alla creazione delle strutture che abbiamo visto, dall’altro gli stati hanno anche rallentato con le loro divergenze e attaccamenti nazionali questo processo. A giocare un ruolo di propulsione sono state le industrie della difesa (in termini di snellimento procedurale, allargamento dei mercati, aumento della base tecnologica competitiva dell’Ue, aumento della spesa per ricerca e sviluppo), cogliendo meglio la dimensione sovranazionale e trovando nella Commissione la
base istituzionale più idonea alle loro richieste.218
Da questo background in fermento sono scaturiti il “pacchetto difesa” di cui già si è detto e la cosiddetta “Posizione Comune” del Consiglio, dell’ 8 dicembre 2008 che aggiorna e sostituisce il Codice di Condotta per l’export di armi del 1998219 e rappresenta un’altra pietra miliare nel miglioramento delle norme dell’UE in materia di controllo delle esportazioni220. Essa definisce “norme comuni per il controllo
delle esportazioni di tecnologia e attrezzature militari”221
Comprende vari nuovi elementi che approfondiscono e ampliano il campo di applicazione. Tali elementi includono l’estensione dei controlli all’intermediazione, alle transazioni di transito e ai trasferimenti intangibili di tecnologia, nonché l'attuazione di procedure rafforzate per armonizzare le politiche degli Stati membri in materia di esportazioni. In essa si legge -considerato particolarmente l’ art. 15 del
Trattato sull’Unione Europea222 -che:
<<gli Stati membri riconoscono la particolare responsabilità che incombe agli Stati
218
Si Cfr. ”Le armi: un investimento negativo” Progetto di ricerca coordinato da Francesco Vignarca. Con i contributi di Chiara Bonaiuti, Giorgio Beretta, Francesco Mancuso, per Science for Peace 2011. Un progetto di: Fondazione Umberto Veronesi e a cura di: Rete Italiana per il disarmo.
219
Il Codice che stabilisce “un meccanismo di notifica e consultazione per i casi di rifiuto delle licenze di esportazione, include una procedura di trasparenza attraverso la pubblicazione delle relazioni annuali dell’UE sulle esportazioni di armi e stabilisce otto criteri per l’esportazione di armi convenzionali”. Gli Stati membri dell’UE applicano tali criteri alle proprie decisioni di concedere o rifiutare una licenza di
esportazione di armi. Il Codice ha contribuito notevolmente all’armonizzazione delle politiche nazionali in materia di controllo dell’esportazione di armi e ai suoi principi e criteri hanno aderito ufficialmente vari paesi terzi” Si Veda: “Controllo delle esportazioni di armi” portale del Servizio europeo per l’azione sterna:
http://www.eeas.europa.eu/non-proliferation-and-disarmament/arms-export-control/index_it.htm
220
Ibidem
221
Si veda Gazzetta Ufficiale dell’Ue del 13.12.2008 Posizione Comune 2008/944/PESC del Consiglio
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:335:0099:0099:IT:PDF
222
“Al fine di promuovere il buon governo e garantire la partecipazione della società civile, le istituzioni, gli organi e gli organismi dell'Unione operano nel modo più trasparente possibile” dando a “qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro”, “il diritto di accedere ai
documenti delle istituzioni, organi e organismi dell'Unione, a prescindere dal loro supporto, secondo i principi e alle condizioni da definire”- art. 15 co. 1 e 3 del Tfue. Si veda “Versione consolidata del Trattato