L’esperienza giudiziaria dell’ultimo trentennio ha permesso di acquisire significativi elementi di conoscenza delle modalità di controllo del territorio da parte delle organizzazioni criminali.
Da tali elementi si evince che i sodalizi hanno progressivamente ampliato gli spazi di intervento, incidendo direttamente nel tessuto sociale e passando dallo sfruttamento parassitario delle risorse produttive, al confronto diretto con gli esponenti delle istituzioni179,
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criminali, in Riv. It. Dir. proc. pen., 1995, 1304, il paradigma normatico fra l’art. 110 e 416 bis c.p. sarebbe però, utilizzato dalla magistratura per contrastare la contiguità a discapito di specifiche fattispecie incriminatrici. L’obiettivo da raggiungere sarebbe quello di “dotarsi di strumenti giuridico – penali capaci di consentire un controllo penale il più possibile esteso e duttile su un’entità criminologica articolata e caratterizzata da molteplici e complessi rapporti con la realtà circostante: individuando nella compartecipazione criminosa, lo strumento atto a realizzarlo.
178 I primi interventi normativi in questo senso sono contestuali all’introduzione
dell’art. 416 bis c.p., attraverso la legge 13 settembre 1982, n. 646 sono state introdotte le fattispecie del favoreggiamento aggravato e della illecita concorrenza mediante violenza o minaccia.
179 S. ALEO, Sistema penale e criminalità organizzata, Giuffrè, Milano, 2009; G.
FIANDACA, La contiguità mafiosa degli imprenditori tra rilevanza penale e stereotipo criminale, in Foro it., 1991; F.M. IACOVIELLO, Il concorso eventuale in associazione mafiosa, in Criminalia, 2008, 4, 263 ss; V. MAIELLO, Il concorso
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creando quella rete di contiguità prefigurata dall’art. 416 bis c.p. Tale evoluzione determinava già sul finire degli anni ’70 il maturare di un atteggiamento giurisprudenziale180 finalizzato ad ampliare la
sfera applicativa delle fattispecie associative, attraverso la clausola generale dell’art. 110 c.p. e la creazione della figura del concorso eventuale nei reati associativi, la cui elaborazione precedeva l’introduzione dell’art. 416 bis c.p.
L’elaborazione del concorso eventuale risale alla fine degli anni ’60, quando la Corte di Cassazione affrontò i profili dogmatici dell’istituto, ritenendo legittima l’applicazione della clausola generale dell’art. 110 c.p. al reato di cospirazione politica mediante associazione di cui all’art. 305 c.p., che prevede le figure tipiche del partecipe, del promotore e dell’organizzazione.
La figura del concorrente era “individuabile nell’attività di chi pur non essendo membro del sodalizio contribuiva all’associazione attraverso un apprezzabile apporto personale, facilitandone l’operare, agevolandone l’affermazione , conoscendone l’esistenza e le finalità ed avendo coscienza del nesso causale del suo contributo”181.
Questa impostazione si afferma negli anni ’90 in alcune pronunce, nelle quali la differenziazione tra concorso eventuale e partecipazione associativa è stato risolto positivamente, sulla base dell’assunto che il concorso eventuale sia configurabile tanto nelle ipotesi di concorso morale, rilevante nel momento di costituzione dell’associazione, quanto nelle ipotesi in cui il terzo non vuole entrare a far parte del sodalizio pur prestando un contributo autonomo, a condizione che lo stesso sia idoneo al consolidamento e mantenimento ___________________
esterno tra indeterminatezza legislativa e tipizzazione giurisprudenziale, Giappichelli, torino, 2014;
180 Cass. pen. Sez. I, del 16 gennaio 1978, n. 5847, Ammaturo, Rv. 138974; Cass.
pen. Sez. I del 16 dicembre 1971, n. 3397, Di Maio, Rv. 121070;
107 dell’organizzazione.
Per comprendere la portata del fenomeno, occorre una disgressione sulla natura giuridica del concorso eventuale.
Il concorso eventuale è un istituto profondamente diverso dal concorso necessario. Da un punto di vista logico mancando la plurisoggettività nella regola viene meno la tipicità del fatto plurisoggettivo, sicché la responsabilità di più persone per uno stesso reato non può essere affidata ad un elemento diverso. Dovendo soddisfare il principio di legalità, l’elemento in grado di attribuire una responsabilità a titolo concorsuale nel reato monosoggettivo non può non collocarsi nella premessa maggiore: la norma incriminatrice viene integrata dall’art. 110 c.p. secondo cui: “quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita”. La norma incriminatrice contempla l’evento illecito, l’art. 110 c.p. prende in considerazione tutte le condotte causalmente efficienti.
Il punto di partenza, con riferimento alla natura giuridica del concorso eventuale, è rappresentato dalla teoria dell’accessorietà, che nasce in Germania e distingue tra correità e partecipazione. L’ordinamento penale tedesco, pur riunendo le diverse forme di concorso sotto lo stesso titolo del StGB dedicato alla categoria della “partecipazione”, discerne nettamente la correità, dall’istigazione e dalla agevolazione. Nel nostro paese la tesi dell’accessorietà troverà accoglimento grazie al codice Zanardelli del 1889, laddove era espressamente enunciata la distinzione tra esecutori e cooperatori immediati (correi) da un lato, determinatori, istigatori e agevolatori (complici) dall’altro.
La sintesi della teoria è efficacemente operata da un autore già lontano nel tempo182: “i correi decidono che il reato esisterà e l’eseguono o lo fanno eseguire. I complici accedono a questa decisione, agevolano l’esecuzione, ma non sono i veri autori del reato, la determinazione non è opera loro e né ancora la esecuzione”.
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Sul punto dottrina e giurisprudenza si sono schierate su posizioni contrastanti183. A evidenziare il senso della disputa sarebbe già
sufficiente la definizione di “concorso esterno” in quanto posto in essere da soggetti estranei all’associazione criminosa, che intrattengono con essa, pur non essendovi inseriti, rapporti di collaborazione così da contribuire alla sua conservazione o rafforzamento.
Il nodo centrale del concorso esterno nel reato associativo, quale istituto sfuggente, controverso, liquido184 si riconduce alla possibilità
di ammettere accanto al “partecipe interno”, il “partecipe esterno”: vale a dire che ci si chiede sia possibile ammettere dal punto di vista logico – giuridico prima che normativo, una condotta di partecipazione posta in essere da chi non ne faccia parte.
In dottrina è autorevolmente sostenuta la tesi contraria con ricchezza di argomentazioni. La principale fa leva sull’impossibilità di differenziare la figura del concorrente esterno da quella dell’associato, richiedendosi in entrambi i casi sia il dolo del reato associativo, sia la realizzazione di un contributo causale volto al consolidamento o al mantenimento dell’associazione.
Da ciò deriverebbe che i requisiti minimi necessari per l’ammissione del concorso dell’extraneus sarebbero già sufficienti a legittimarne l’inquadramento nella partecipazione interna: non si può concorrere senza partecipare185.
Tale orientamento ha sostenuto inoltre che, quando il legislatore ha ___________________
183 G. SPAGNOLO, L’associazione, cit. 134 ss; C.F. GROSSO, Le contiguità alla
mafia, cit. 1185 ss., 1190 ss.; V. MILITELLO, Agevolazione e concorso di persone nel progetti del 1992, in Ind. Pe., 1993, 582 ss.; C. VISCONTI, Il reato di scambio, cit., 286 ss.; G. FIANDACA, Riflessi penalistici, cit., 139 ss..
184 Definizione attribuita da C. VISCONTI e G. FIANDACA, Il concorso esterno
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voluto sanzionare i comportamenti dei soggetti esterni all’associazione lo ha fatto espressamente attraverso gli artt. 307 e 418 c.p. che esaurirebbero le ipotesi di favoreggiamento e assistenza agli associati e risulterebbero non necessari laddove si ammettesse il concorso esterno, nonché l’art. 378 c.p., comma 2 e l’art. 416 bis 1 c.p., che hanno introdotto una circostanza aggravante a carico di chi commette un qualunque delitto al fine di agevolare l’associazione186.
Le rilevanti discrasie sistematiche della figura, unitamente alla indeterminatezza dei segni linguistici e alla molteplicità dei risultati interpretativi, evidenziavano, secondo tale filone critico, gravi profili di irrazionalità e incostituzionalità, in sede sia preventiva187 che
repressiva, paventando anche il suo contrasto con il principio di legalità nonché il rischio di un’eccessiva dilatazione della discrezionalità giudiziaria188.
Un diverso orientamento dottrinale ritiene possibile configurare il concorso esterno dell’extraneus ogni volta che egli fornisca un contributo occasionale o episodico ma rilevante per la vita dell’associazione189, esso evidenzia sul piano politico – criminale,
come la figura del concorso esterno sia l’unico strumento adeguato ___________________
185 Cfr. G. FIANDACA, La contiguità, cit., 475; G. INSOLERA, L’ammissibilità
di un c.d. concorso esterno nei reati associativi, tra esigenze di politica criminale e principio di legalità, in Riv. It. D.P. Pen., 1994, 1189 ss..
186 Cfr. D. SIRACUSANO, Il concorso esterno e le fattispecie associative, in Cass.
pen., 1993, 1878 ss; G.A. DE FRANCESCO, Dogmatica e politica criminale, cit., 1293 ss.;
187 MUSCATELLO, Per una caratterizzazione semantica del concorso esterno,
in Riv. It. Dir. e proc. pen., 1999, 184 ss;
188 Sul punto Rassegna Lattanzi – Lupo, VIII, 89;
189 Cfr. G. SPAGNOLO, L’associazione, cit., 86, 138; A. INGROIA,
L’associazione, cit., 96; C. VISCONTI, Il tormentato cammino del concorso esterno nel reato associativo, in Foro it., 1994, 570; G. MARINUCCI – E. DOLCINI, Manuale di diritto penale, Giuffrè, Milano;
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ad affrontare il problema della c.d. contiguità compiacente alle associazioni criminali da parte di categorie di soggetti non associati, come politici o liberi professionisti190 e lontani dal quel terreno socio
criminale sul quale si muovono le organizzazioni per delinquere. La tesi in esame confuta la congruità del richiamo agli articoli del codice penale e della legislazione speciale che disciplinano la punibilità di alcune forme di assistenza prestata agli associati o prevedono un’aggravante a carico di chi commette un delitto al fine di agevolare l’associazione criminale. In particolare gli artt. 307 e 418 c.p. prevedono l’applicazione delle rispettive fattispecie criminose “fuori dai casi di concorso nel reato e di favoreggiamento”: il richiamo al concorso nel reato non può essere inteso con riguardo al concorso necessario in quanto ad esso il legislatore si riferisce successivamente nel testo della disposizione, con l’espressione “partecipazione all’associazione”; tale riferimento riguarderebbe allora il concorso eventuale di cui si riconosce l’ammissibilità.
Sul piano giurisprudenziale, la Suprema Corte ha fino al 1994 espresso pareri contrastanti, spesso diametralmente opposti, talvolta sostenendo l’impossibilità di configurare il concorso esterno muovendo dall’incapacità del modello concorsuale a fondare una responsabilità dei soggetti estranei all’organizzazione criminosa.
Un primo indirizzo escludeva la configurabilità del concorso nel reato di associazione per delinquere di stampo mafioso limitatamente all’ipotesi del concorso eventuale materiale, essendo invece pacifica in giurisprudenza la compatibilità del concorso morale con il reato ex art. 416 c.p., da intendersi come condotta di determinazione, rafforzamento, di promozione, di direzione od organizzazione191.
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190 C.F. GROSSO, La contiguità alla mafia tra partecipazione, concorso in
associazione politico – mafiosa e irrilevanza penale, in Riv. It. D.P. Pen., 1993, 1119;
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Si argomentava, infatti, che, per porre in essere un apporto rilevante alla realizzazione della fattispecie criminale in oggetto, il concorrente eventuale nel reato in questione avrebbe dovuto realizzare, da un punto di vista materiale, una condotta avente le caratteristiche tipiche qualificanti la fattispecie di cui all’art. 416 c.p. o quantomeno il suo comportamento contribuire alla realizzazione della medesima e, da un punto di vista soggettivo, avrebbe dovuto agire con la volontaria consapevolezza che la propria condotta contribuisse alla realizzazione agli scopi della societas sceleris; in nulla tale contributo si differenzierebbe dagli elementi costitutivi la partecipazione a detto reato.
In contrapposizione all’orientamento dottrinale che escludeva la configurabilità del concorso esterno sia in sede repressiva che preventiva, la Cassazione ammette la configurabilità anche del concorso eventuale materiale nel reato di associazione per delinquere di stampo mafioso. Secondo tale opzione ermeneutica la questione della distinzione tra partecipe e concorrente e quindi della configurabilità del concorso esterno nel reato associativo risulta, invece, espressamente affrontata e positivamente risolta192. La corte
sottolinea come le condotte di partecipazione all’associazione devono essere caratterizzate, sul piano soggettivo, dall’affectio societatis, ossia dalla consapevolezza e dalla volontà di far parte dell’organizzazione criminosa, condividendone le sorti e gli scopi e, sul piano oggettivo, dall’inserimento nell’organizzazione, a prescindere da una sua ufficializzazione ben potendo risultare per
facta concludentia, attraverso un comportamento che, sul piano
sintomatico, sottolinei la partecipazione, nel senso della norma, alla ___________________
gennaio 1987, Cillari, in Cass. pen. 1989, 34 con nota contraria di De Liguori, Concorso eventuale e reati associativi;
192 Cass. pen. 13 giugno 1987, Altivalle, Re. In Foro It. 1989, voce Concorso di
112 vita dell’associazione.
Il concorso eventuale si configura non soltanto nel caso di concorso psicologico nelle forme della determinazione e dell’istigazione al momento di costituzione dell’associazione, ma anche quando il terzo pur non avendo accettato di far parte, abbia reso un contributo valutato ex ante idoneo se non al potenziamento almeno al consolidamento e mantenimento della stessa.
La Cassazione ha condotto un’azione di tipizzazione per via giudiziale, del concorso eventuale, pervenendo così alla costruzione di una fattispecie193 di parte speciale mediante la clausola generale del
concorso di persone comune, di cui all’art. 110 c.p., il cui utilizzo ha consentito di affiancare ai tipi nominati di partecipe, promotore, capo, organizzatore delle associazioni per delinquere, mafiose, una nuova figura di partecipe esterno non contemplata dalla legge.
L’attività costruttrice della giurisprudenza non ha agito sugli artt. 110 ss. c.p. al fine di estenderli: la costruzione del concorso esterno nelle associazioni di tipo mafioso ha avuto quale risultato quello di estendere l’art. 416 bis c.p. attraverso il passepartout del concorso di persone194. L’operazione è avvenuta in due tappe:
1) individuando alcune tipologie di condotte di concorrente esterno sul ___________________
193 M. DONINI, Il caso Contrada e la Corte Edu. La responsabilità dello Stato per
carenza di tassatività/tipicità di una legge penale retroattiva di formazione giudiziaria, in Riv. It. Dir. proc. pen., 2016, 335;
194 Si sono sostenuti, nei confronti della norma, dubbi di legittimità costituzionale,
perché parifica tutti i concorrenti, in contrasto con il principio di uguaglianza e perché non tipizza le condotte concorsuali risultando in tal modo, una sorta di contenitore vuoto in contrasto con il principio di determinatezza. Così G. VASSALLI, Giurisprudenza costituzionale e diritto penale sostanziale. Una rassegna, in Corte costituzionale e processo costituzionale, a cura di A. PACE, Milano, 2006, 1021 ss; Note in margine alla riforma del concorso di persone nel reato, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, a cura di E.DOLCINI, C.E. PALIERO, Milano, 2006, II 1939 ss.
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piano della tipicità comportamentale, non su quello dell’incidenza sulla vita dell’associazione: ossia condotte di soggetti estranei e come tali non incriminabili quali associati interni, che apportino un contributo e che non siano meri favoreggiatori.
2) raccordando queste figure con l’unico titolo di responsabilità disponibile, ossia quello concorsuale generale degli artt. 110 ss. c.p. con la conseguenza che mentre si può essere associati interni senza dare alcun contributo rilevante all’associazione, nel caso del concorrente esterno, occorre recuperare attraverso il disvalore di evento, un disvalore di condotta meno pregnante in termini di affectio
societatis: si è così sviluppato a far data almeno dal 1985 il paradigma
eziologico195 per l’assimilazione del concorrente esterno al partecipe
intraneo, mediante la ricerca di un contributo causalmente significativo all’associazione in sé considerata.
4. Il dibattito sociologico e la crisi del paradigma causale nel