del 30 ottobre 2002 “Carnevale”.
4.5 La sentenza “Contrada”
Della sentenza267 in epigrafe emerge chiaramente la portata
destabilizzante e dirompente268 con riferimento all’elaborazione
___________________
266 A.H. BELL, La Corte di Cassazione scrive la parola fine sul processo Dell’Utri,
in Diritto penale contemporaneo, 2014;
267 Sen. Cedu, Sez. IV, del 14 aprile 2015, ric. N. 66655/13;
268 G. DE FRANCESCO, Brevi spunti sul caso Contrada, in Cass. pen. 2016, 12
ss.; V. MAIELLO, Consulta e CEDU riconoscono la matrice giurisprudenziale del concorso esterno, in Dir. pen. Proc., 2015, 1019, secondo il quale invece la portata dirompente consiste nell’aver costretto a fare i conti con il problema della c.d. retroattività occulta nel caso di fattispecie incriminatrici di creazione giurisprudenziale. Evidenziando l’origine extra legem del concorso esterno in associazione mafiosa, la corte avrebbe dimostrato l’incapacità della legalità nazionale di fronteggiare il problema della disciplina intertemporale dei mutamenti interpretativi in malam partem, imponendo un “doveroso” adeguamento al principio – valore della colpevolezza;
142 ermeneutica in tema di concorso esterno.
Una pronuncia dal sapore agrodolce, così la definiscono i primi commentatori,269 che si scontra immediatamente con le critiche della
dottrina270.
L’elaborazione ermeneutica in tema di concorso esterno risale alla fine degli anni Sessanta, in occasione della prospettata configurabilità ad opera della Cassazione, con riferimento ad alcune fattispecie
incriminatrici a loro volta a concorso necessario in materia di terrorismo271 e banda armata272.
A seguito dell’introduzione dell’art. 416 bis, in ordine alla punibilità del concorso esterno nel delitto di associazione mafiosa, assistiamo ad una serie di approcci giurisprudenziali divergenti, almeno fino agli anni Novanta,273 tale incertezza interpretativa deriva, da un lato,
___________________
269 O. DI GIOVINE, Antiformalismo interpretativo: il pollo di Russell e la
stabilizzazione del precedente giurisprudenziale, in Diritto penale contemporaneo, 2015, 8; definizione ripresa poi da D. PULITANÒ, Paradossi della legalità, Fra Strasburgo, ermeneutica e riserva di legge, in Diritto penale contemporaneo, 2015.
270 M.T. LEACCHE, La sentenza della Corte EDU nel caso contrada e l’attuazione
nell’ordinamento interno del principioo di legalità, in Cass. pen. 2015, 4611, G. MARINO, La presunta violazione da parte dell’Italia del principio di legalità ex art. 7 CEDU: un discutibile approccio ermeneutico o un problema reale? in Diritto penale contemporaneo, 2015, secondo il quale la Corte europea sembrerebbe operare un’indebita commistione tra “creazione” ed “interpretazione” della legge, non indicando cosa debba intendersi per reati di origine giurisprudenziale.
271 Cass. 25 ottobre 1983, in DPP 1985, 686, Arancio;
272 C. VISCONTI, Contiguità alla mafia, cit. 43, secondo il quale una prima
elaborazione giurisprudenziale del concorso esterno sembra risalire ad alcune sentenze della Cassazione del 1875, per il reato di associazioni di malfattori mutuato dal codice napoleonico del 1810; A. MANNA, L’ammissibilità di un c.d. concorso esterno nei reati associativi tra esigenze di politica criminale e principio di legalità, in RIDPP, 1994, 1187, ss..
273 La Corte di Cassazione menziona per la prima volta il reato di concorso esterno
in associazione di stampo mafioso nella sentenza Cillari, n. 8092 del 14 luglio 1987, contestandone l’esistenza e mantenendo tale posizione in altre sentenze successive,
143
dall’esigenza di reprimere fenomeni di contiguità alla criminalità mafiosa da parte del mondo politico e imprenditoriale, e dall’altro, dal timore di sfruttare indebitamente l’interpretazione estensiva dell’art. 110 c.p., norma tautologica274 e sospettata di incostituzionalità275.
Gli interventi chiarificatori delle Sezioni Unite si insinuano in un clima di incertezza generale, nel tentativo di contribuire alla progressiva opera di “tassativizzazione” della fattispecie incriminatrice.
Con la sentenza Demitry le Sezioni Unite avvallano l’orientamento ammissivo, ammettendo la configurabilità del concorso esterno ed individuando alcune caratteristiche di tale forma di partecipazione “esterna”276.
La giurisprudenza277 ha finito per consolidare definitivamente
l’orientamento favorevole all’ammissibilità del concorso esterno, fino alla pronuncia della Corte Europea, della sentenza Contrada.
___________________
come nella sentenza Agostani, n. 8864 del 27 giugno 1989, in Abbate e Clementi, nn. 2342 e 2348 del 27 giugno 1994. In altre cause invece riconosce la sussistenza del reato di concorso eventuale in associazione di tipo mafioso, come nella pronuncia Altivalle, n. 3492 del 13 giugno 1987, Altomonte, n. 4805 del 23 novembre 1992, Turiano, n. 2902 del 18 giugno 1993 e Di Corrado del 31 agosto 1993.
274 G.L. VERRINA, L’associazione di stampo mafioso, Utet Giuridica, 2008, 17;
G. VASSALLI, Note in margine alla riforma del concorso di persone nel reato, in Scritti in onore di Giorgio Marinucci, II, a cura di E. Dolcini e C.E. Paliero, Milano, 2006, 1939 ss.;
275 Una conclusione dettata dalla considerazione che quando il legislatore ha voluto
reprimere condotte di partecipazione eventuale nei reati associativi, lo ha fatto espressamente; introdurre una figura autonoma di concorso al di là della previsione del legislatore, significherebbe porsi in contrasto con il principio di legalità. Le difficoltà emerse già con il codice Zanardelli, di individuazione dei requisiti tipicizzanti la condotta partecipativa, sollevavano interrogativi in ordine alla possibile applicazione ai reati di concorso necessario, nonché alla individuazione di una linea di confine tra la condotta dell’associato e quella del concorrente eventuale. In questo senso, A. MANNA, L’ammissibilità di un c.d. concorso esterno, cit., 1187.
276 Cass. S.U. Demitry del 5 ottobre 1994, in C.P. 195, 842. Nella sentenza in
144
La sentenza in commento rappresenta la prima vera messa in mora del sistema giuridico italiano rispetto all’irresponsabilità dell’interprete in materia penale278.
Oggetto della statuizione europea, la violazione, a carico del nostro paese, dell’art. 7 CEDU. Nel caso di specie si discuteva della possibilità che il ricorrente, all’epoca dei fatti, potesse prevedere la punibilità della propria condotta, stante l’incerta elaborazione giurisdizionale in ordine alla punibilità del concorso esterno: oggetto della diatriba condotte commesse nel periodo antecedente alla sentenza Demitry riconosciuta come sentenza “pilota” su tale reato. La ricostruzione ermeneutica della Corte europea prende l’avvio da un assioma iniziale: l’origine giurisprudenziale della figura del concorso ___________________
dall’associato. Quest’ultimo viene identificato come colui che fornisce all’associazione mafiosa un contributo quotidiano o comunque assiduo e in assenza del quale l’associazione non raggiungerebbe i suoi scopi o non li raggiungerebbe celermente. Egli agisce con la volontà di far parte del sodalizio criminale e di perseguire i suoi obiettivi. Il concorrente esterno invece, privo dell’affectio societatis, non risulta inserito nella struttura criminale, pur fornendo un contributo causalmente rilevante per superare lo stato di crisi dell’organizzazione. Proprio su tale assunto poggerebbe l’ammissibilità del concorso esterno: il contributo risulterebbe funzionale al mantenimento in vita di un’organizzazione che sta attraversano uno stato patologico (c.d. teoria della fibrillazione). Tale orientamento, secondo alcuni, pare derivare da un particolare momento storico: il passaggio dalla “mafia stragista” alla “mafia imprenditoriale”. In questo senso, A. MANNA, La sentenza Contrada e i suoi effetti sull’ordinamento italiano: doppio vulnus alla legalità penale?, in Diritto penale contemporaneo, 2016
277 Si fa riferimento alle sentenze successive al 1994 e che sono già state oggetto di
trattazione nei precedenti paragrafi del presente lavoro; da rilevare una particolare interpretazione estensiva mediante la quale il concorso è stato ritenuto sussistente anche in caso di un unico intervento a carattere occasionale, sebbene dotato di una rilevanza causale ai fini della conservazione e del rafforzamento dell’associazione: Cass. del 11 giugno 2008 n. 35051, in C.P. 2009, 4724.
278 M. DONINI, Il caso Contrada e la Corte EDU, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. Fasc.
145
esterno. L’opera creativa della giurisprudenza, secondo la Corte, sarebbe riconducibile all’impossibilità di dedurre altrimenti, un’autonoma rilevanza penale della partecipazione esterna dall’art. 110 c.p.
Secondo l’organo europeo, la punibilità a titolo di concorso poteva essere prevista solo in seguito al consolidamento dell’elaborazione interpretativa in materia, vale a dire a partire dalla sentenza Demitry del 1994.
È sul solco di una tendenza garantista che si innesta il legame tra il giudizio di prevedibilità della condanna e il parametro formale del consolidamento interpretativo.
Sulle incongruenze di tale percorso logico – argomentativo si stagliano tre orientamenti giurisprudenziali. Il primo, fondato sull’erroneità della matrice giurisprudenziale del concorso esterno: l’origine extra legislativa si porrebbe in palese contrasto con il principio di riserva di legge, che esclude il formante giurisprudenziale (decisione delle S.U.), dal novero delle fonti come previsto anche dalla Corte Costituzionale279. La sentenza, il cui obiettivo era quello di tenere ben
salda la distinzione tra mutamento legislativo e mutamento d’indirizzo giurisprudenziale, ferma nel rivendicare il paradigma della legalità parlamentare, è stata definita di “forte cifra politica”280.
In contrasto con ciò che emerge dalla pronuncia sul caso Contrada, identificare la legalità con la prevedibilità sarebbe una sorta di regressione teorica, perché tali concetti non solo non si identificano ma danno vita a situazioni antitetiche. Una condotta può essere giuridicamente riprovevole senza che se ne possa riconoscere rilevanza e viceversa.
Secondo parte della dottrina281, il richiamo al c.d. diritto
giurisprudenziale rischia di confondere le carte in misura ancora più preoccupante: un certo trend della giurisprudenza può essere altamente prevedibile ma allo stesso tempo distante dalla previsione
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normativa: quest’ultima esige che il sistema penale contempli il comportamento punibile a prescindere dal quesito, da risolversi a livello di colpevolezza, se il soggetto fosse stato effettivamente nelle condizioni di valutarne l’illiceità.
La considerazione in base alla quale le incertezze sul piano ermeneutico escludono la legalità di una condanna, impedirebbe qualsiasi processo di concretizzazione ad opera della giurisprudenza, in palese contrasto con l’assunto stesso della legalità europea in base al quale l’evolversi della c.d. law in action contribuisce alla produzione del diritto282.
Critiche nei confronti del dictum europeo sono rappresentate da diverse sentenze che contestavano la correttezza delle argomentazioni della Corte Europea in termini di “disinvolta forzatura tecnica”283, fino
a qualificare “la matrice giurisprudenziale del reato giuridicamente
inesatta - osservando che - nel nostro ordinamento la giurisprudenza non crea - ma scopre estraendole dal contesto normativo – figure criminose” e rilevando come il concorso esterno non sia altro che
l’applicazione dell’istituto ex art. 110 c.p. ai reati associativi284.
Il secondo orientamento ha invece condiviso la tesi della creazione ___________________
279 Corte Cost., sent. del 12 ottobre 2012, n. 230. La Corte dichiarò infondata la
questione di legittimità costituzionale dell’art. 673 c.p.p., nella parte in cui non prevedeva tra i presupposti di revoca della sentenza di condanna quello di un sopravvenuto mutamento giurisprudenziale ad opera delle S.U. della Corte di Cassazione, in virtù del quale un fatto, già giudicato con sentenza definitiva, non sia più ritenuto penalmente rilevante;
280 G. INSOLERA, Qualche riflessione e una domanda sulla legalità penale
nell’epoca dei giudici, in Criminalità, 2012, 296;
281 G. DE GRANCESCO, Il concorso esterno tra pretese garantistiche e ricerca
di un percorso razionale, in Legislazione penale, 2017, 2.
282 F. PALAZZO, Legalità fra law in the books e law in action, in Diritto penale
contemporaneo, rivista trimestrale 3/2016;
283 C. app. Caltanissetta del 18 novembre 2015 n. 924, 13;
147 puramente giurisprudenziale dell’istituto285.
Questo secondo filone giurisprudenziale ha sostenuto che “deve dichiararsi non esistente il reato contestato per il principio di legalità, essendo il sistema giuridico italiano un sistema di civil law e non già di common law.
Facendo leva sull’origine giurisprudenziale della fattispecie si sono così messe in discussione le acquisizioni interpretative sui confini tra partecipazione e contributo causale elaborate dalle S.U. della Cassazione. La conclusione cui si è pervenuti introdurrebbe una forma atipica di abolitio criminis per contrasto con una decisione europea, rilevabile dal giudice comune senza passare da una sentenza della Corte Costituzionale286.
Un orientamento di tipo intermedio è quello che ha ritenuto preferibile rimettere alle S.U. la questione della configurabilità del concorso esterno nel delitto di associazione per delinquere previsto dall’art. 416 c.p.287: la tesi vuole esprime cautela in relazione alla portata innovativa
dell’arresto europeo e all’attualità delle acquisizioni interne, ma inteso anche ad arginare i contrasti interpretativi.
Quella che emerge è una sorta di impreparazione culturale288 al
recepimento della statuizione europea, comprovata anche dalla difficoltà di reperire uno strumento processuale idoneo a dare attuazione alla sentenza, divenuta definitiva dopo il rigetto del ricorso presentato dal Governo ma soprattutto, dalla necessità di conservare quelle acquisizioni ermeneutiche in tema di concorso esterno cui sono pervenute le S.U.
___________________
285 G.i.p. Catania , sent. 21 dicembre 2015 , n. 1077, Ciancio in Diritto penale
contemporaneo, 2016;
286 G. MARINO, Nuove incongruenze giurisprudenziali sul concorso esterno in
associazione mafiosa: gli effetti della sentenza Contrada della Corte EDU, in Diritto penale contemporaneo, 2016;
148
Le argomentazioni a sostegno hanno fatto leva sulla tesi della base legale del concorso esterno, rappresentata dall’art. 110 c.p..
La Corte europea sembra operare una sorta di indebita fusione tra “creazione” ed “interpretazione” della legge, senza peraltro indicare che cosa debba intendersi per reato di origine giurisprudenziale289: se
debba intendersi l’ipotesi in cui, attraverso il ricorso all’interpretazione analogica, la giurisprudenza estenda l’ambito di applicabilità della fattispecie a casi non previsti dal dato normativo, ovvero anche il caso in cui essa approdi ad una nuova, ma pur sempre semanticamente compatibile, soluzione interpretativa.
La Corte sembra aver tralasciato non soltanto la base legislativa che ha fatto da supporto all’attività giurisprudenziale, ma anche la circostanza che la norma sul concorso di persone mira ad incriminare condotte atipiche, svolgendo, come segnalato dalla dottrina290, seppur
non pacificamente291, un ruolo integrativo rispetto alle norme di parte
speciale. In questi casi non ci si troverebbe di fronte ad un’operazione ___________________
288 V. ESPOSITO, La preminenza del diritto nel processo. Il giusto processo: diritto
alle parti o dovere del giudice, in Diritto penale contemporaneo, 2014;
289 G. MARINO, La presunta violazione da parte dell’Italia, cit. 1;
290 G.A. DE FRANCESCO, Brevi spunti sul caso Contrada, cit., 13 ss., secondo il
quale alcune norme di parte generale, come l’art. 110 c.p., per quanto permeate da un alone di incertezza circa il loro contenuto, rivestono pur sempre un’importanza centrale nell’individuazione delle condotte rilevanti per giustificare l’imputazione del reato al quale esse accedono;
291 Si veda in questo senso M. DONINI, Il diritto giurisprudenziale penale.
Collisioni vere e apparenti con la legalità e sanzioni dell’illecito interpretativo, in Diritto penale contemporaneo, Riv. Trim. 3/2016; anche A. MANNA, La sentenza Contrada, cit. 2, secondo il quale è necessario analizzare la natura della “base legale”, dato che la creazione di un’ ipotesi di concorso esterno, non prevista dal legislatore rischia di porsi in contrasto con il principio di stretta legalità. Secondo tale orientamento, la lettura estensiva non avrebbe posto rimedio ad una indeterminatezza semantica ma colmato una lacuna normativa, dando vita ad un’anomala forma di responsabilità penale.
149
di creazione giurisprudenziale pura,292 ma alla evoluzione ermeneutica
di una norma che nella sua estensione rientra pur sempre nei limiti della legge.
L’equivoco di fondo dal quale pare muovere i passi il giudice europeo, è la sostanziale equiparazione tra fonte legale e fonte giurisprudenziale, adottando una nozione di legge in grado di ricomprendervi qualunque fonte che prescriva regole di condotta. La legge non viene individuata attraverso il procedimento di formazione ma attraverso le sue caratteristiche: l’irretroattività, la conoscibilità e la ragionevole prevedibilità.
Una condanna imprevedibile, un effetto a sorpresa, quali vulnus al principio di colpevolezza293, rappresentano le conseguenze che il
giudice europeo, nel solco di quella tendenza garantista a cui si è già accennato, ha inteso evitare.
L’orientamento maggioritario della giurisprudenza poggia le proprie fondamenta nella possibilità di ricondurre il giudizio di prevedibilità all’esistenza della base legale, riconoscendo la retroattività delle interpretazioni estensive senza alcuna violazione del principio di legalità.
Una tesi che parrebbe nascere da un equivoco di fondo: il nodo centrale della sentenza Contrada non è tanto l’origine giurisprudenziale del concorso esterno quanto la prevedibilità della punibilità al momento dei fatti, nonché la prevedibilità del titolo di reato.
La Corte non ha ritenuto rilevante la circostanza che nel caso di specie il ricorrente fosse in possesso di tutti gli elementi che gli consentissero di pronosticare la gravità del proprio operato, a partire dai numerosi _____________________
292 Sul punto si veda F. PALAZZO, La sentenza Contrada e i cortocircuiti della
legalità, in DPP 2015, 1062;
293 In questo senso V. ZAGREBELSKY, La convenzione europea dei diritti
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precedenti giudiziari fino alle conoscenze professionali.
Secondo l’organo europeo, la valutazione deve basarsi sulla prevedibilità della rilevanza penale di una determinata condotta da parte di chi si trovi in un preciso momento storico e in una data situazione (prevedibilità oggettiva). L’interpretazione stabile è il criterio formale per valutare la prevedibilità.
Lecito domandarsi quando e come possa essere individuato il preciso momento in cui un indirizzo interpretativo divenga stabile, quando, sul piano qualitativo, possa essere considerato definitivo, quante sentenze occorrano affinché si possa prevedere un esito giudiziario:
nel tempo infatti, i confini dell’istituto sono stati completamente ridisegnati dal giudice di legittimità, questo anche successivamente al 1994 (sentenza Demitry) 294.
___________________
294 O. DI GIOVINE, Il principio di legalità tra diritto nazionale e diritto
convenzionale, in AA.VV., scritti in onore di Mario Romano, IV Jovene, 2011, 2197 ss.
151
CAPITOLO QUINTO
LA NUOVA FATTISPECIE DI SCAMBIO ELETTORALE
SOMMARIO: 1. Le ragioni della riforma – 2. Il travagliato iter legislativo: i disegni di legge presentati alla camera – 3. La proposta avanzata da Costantino Visconti. Un tentativo di sintesi – 4. Verso la stesura del testo definitivo dell’art. 416 ter c.p. – 5. La natura giuridica – 6. Art. 416 ter c.p. il nuovo comma 2: espressione di plurisoggettività propria o impropria, reato plurisoggettivo o pluralità di reati monosoggettivi? – 6.1 I soggetti attivi – 6.2 La condotta incriminata: erogazione o promessa – 6.3 Il momento consumativo del reato – 6.4 Il bene tutelato – 6.5 L’elemento soggettivo e la sua mancata delimitazione – 6.6 Il metodo mafioso – 6.6.1 Le incertezze sul ruolo del metodo mafioso. La tesi restrittiva della sentenza “Antinoro” – 6.6.2 La rilevanza del metodo mafioso. La sentenza “Polizzi”: confutazione o implicita conferma? – 6.6.3 Il diverso orientamento delle sentenze “Albero”, “Annuziata” e “Serino” – 6.6.4 Il metodo mafioso nel nuovo reato di scambio elettorale: condizionamento processuale o “sociologizzazione”? - 6.6.5 Le questioni di diritto intertemporale – 6.6.6 Altri profili intertemporali della riforma – 6.7 Il nuovo reato di scambio elettorale politico – mafioso e l’aggravante ex art. 7 d.l. 152/1991, l. n. 203/1991 – 6.8 La nuova dosimetria sanzionatoria – 6.9 I rapporti tra l’art. 416 ter e la legge n. 19 del 23 febbraio 2015
1. Le ragioni della riforma dell’art. 416 ter
Sotto la spinta emotiva ed emergenziale delle stragi di Capaci e via D’Amelio, veniva inserito nel comparto normativo delle fattispecie volte ad arginare il fenomeno mafioso, l’art. 416 ter contenente il delitto di scambio elettorale politico – mafioso.
L’attenta lettura del testo legislativo ne evidenziava l’inefficacia, l’incapacità di raggiungere quegli obiettivi politico – criminali auspicati, a causa anche dell’esclusione di quegli accordi politico – elettorali dotati di una maggior carica di disvalore e caratterizzati dalla
152
promessa della futura erogazione da parte del politico di utilità diverse del denaro.
Intese queste, che costituiscono il dato caratterizzante di relazioni stabili tra il politico eletto con i voti della cosca mafiosa e la cosca stessa e che hanno ad oggetto l’impegno ad utilizzare il proprio mandato elettorale a vantaggio dell’organizzazione criminale.
Anche il momento consumativo, ravvisato nell’erogazione di denaro e non nel momento della stipula dell’accordo, rivelava la vera natura del reato, quale prodotto sterile di una legislazione meramente simbolica ed emergenziale.
Un cortocircuito nel funzionamento del sistema penale che generò effetti deleteri: la fuga verso il concorso esterno o tentativi di rivitalizzazione del reato di scambio tramite ardite forzature ermeneutiche295, “costringendo” il potere giudiziario a trovare una
risposta adeguata.
Spesso abbiamo assistito all’interpretazione additiva in malam partem della fattispecie, mediante la quale si configurava il delitto anche nei casi di erogazione di altra utilità, purché economicamente apprezzabili296, oppure riconoscendo quale condotta penalmente
rilevante non l’erogazione di denaro ma la promessa della stessa, ossia la stipula dell’accordo297, oppure rifugiandosi verso il concorso
esterno298.
___________________
295 G. AMARELLI, La contiguità, cit., 248;
296 In tal senso cfr. Cass. Sez. VI, 11 aprile 2012, n. 20924, in Cass. pen., 2013,
1927; Cass., Sez. II 30 novembre 2011, n. 46922.
297 In tal senso cfr. Cass. Sez. I, 2 marzo 2012, n. 32820, in Cass. pen. 2013, 3149;
Cass. S.U., 15 luglio 2005, n. 33748;
298 Per una disamina approfondita C. VISCONTI, Contiguità alla mafia.
In talune decisioni la Suprema Corte ha ritenuto che la mera stipula di un patto di scambio potesse configurare una delle forme di contiguità mafiosa punibili ai sensi del combinato disposto degli artt. 110 e 416 bis c.p., integrando una di quelle