Una direttiva per le concessioni di servizi: perché era necessaria?

Come riportato sopra506, la necessità di una direttiva che armonizzasse affidamento dei contratti di concessione di servizi era nota da tempo alla Commissione. Tuttavia, un testo legislativo che imponesse agli Stati Membri un obbligo di gara per l’aggiudicazione delle stesse e, quindi, il rispetto dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza e pubblicità, di concorrenza, nonché della Libertà di Stabilimento e della Libera Prestazione di Servizi, non era semplice ad adottarsi.

Le concessioni di servizi rimanevano, infatti, uno degli ultimi “santuari” della “mano visibile” dello Stato. Inoltre, come riportato sopra, spesso accadeva che alcuni Stati mascherassero dei veri e propri contratti di appalto, sottoposti, com’è noto, ad una normativa sovranazionale alquanto stringente, con dei contratti di concessione, che, invece, rimanevano al di fuori del campo di applicazione del diritto secondario. La Corte di Giustizia507, cominciò, quindi, a smantellare, pezzo dopo pezzo, il tempio sacro

506

Cfr. Capitolo I

delle concessioni di servizi, disponendo che i principi in materia di appalti pubblici, annoverati comunque tra i principi generali del diritto dell’Unione, si dovessero poter applicare anche ai contratti di concessione, al fine di garantire l’effettività della Libertà di Stabilimento e della Libera Prestazione di Servizi.

Va peraltro ricordato che tale presa di posizione, da parte della Corte, non deve e non può stupire, proprio in virtù del fatto che, già la giurisprudenza in materia di stabilimento e di servizi dovrebbe bastare per intuire che non è possibile garantire il rispetto degli articoli 49 e 56 TFUE, nel caso in cui le concessioni di servizi siano affidate in violazione dei principi sovraesposti. Inoltre, con l’entrata in vigore della Direttiva 2006/123/CE, che, tuttavia, nulla di nuovo aggiunge al diritto primario preesistente, apparve chiaro che, se si fosse letta quest’ultima in combinato disposto con la giurisprudenza della Corte che applicava i principi in materia di appalti anche alle concessioni di servizi, il conseguente obbligo di gara per l’affidamento delle stesse, non solo non sarebbe più stato un tabù, ma sarebbe stato più evidente. Se non in virtù del loro essere qualificabili come concessioni o come autorizzazioni, almeno in virtù della loro natura di servizi.

Questo valeva, per l’appunto, almeno per le concessioni di servizi, giacché le quelle di lavori già erano disciplinate dal titolo III della Direttiva 2004/18/CE, mentre le concessioni di beni restavano al di fuori del diritto secondario, ma sempre sottoposte al diritto primario. Le concessioni di servizi, invece, se è vero che erano definite all’art. 1(4) della Direttiva 2004/18/CE, erano escluse dal campo di applicazione della stessa e restavano, pertanto, sottoposte al diritto primario e alla giurisprudenza della Corte.

Ciò premesso, non è difficile comprendere la ragione per la quale si rese evidente la necessità di una direttiva tutta dedicata all’aggiudicazione dei contratti di concessione. La mancanza di una normativa chiara che disciplinasse, a livello dell’UE, le concessioni, dava, inevitabilmente, luogo ad una grave e persistente incertezza giuridica che ostacolava la Libera Prestazione di Servizi e causava distorsioni nel mercato.508 Infatti, è importante ricordarsi che gli appalti pubblici hanno un ruolo notevole nella strategia Europa 2020509, proprio in virtù del fatto che gli appalti costituiscono uno degli strumenti fondamentali per ottenere una crescita “intelligente, sostenibile e inclusiva”, nella misura in cui migliorano la concorrenza attraverso uno sviluppo di infrastrutture e di servizi strategici.510

Gli Stati Membri sono comunque liberi, nel rispetto dei Trattati, di organizzare la prestazione di servizi come Servizi d’Interesse Economico Generale (SIEG), cui la Direttiva è applicabile, o come Servizi d’Interesse non Economico Generale (SInEG), cui la Direttiva non è applicabile.511 La Direttiva, infatti, opera un coordinamento minimo e flessibile delle procedure nazionali per l’aggiudicazione dei contratti di concessione di servizi, in base ai principi dei Trattati, volto all’apertura del settore alla concorrenza.

2.3.2. Principi

508

Considerando 1 della Direttiva.

509

Comunicazione della Commissione del 3 marzo 2010 intitolata “Europa 2020-una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva”.

510

Considerando 3 della Direttiva.

511

L’adozione della Direttiva 2014/23/UE512si è resa necessaria proprio per dare effettività ai principi generali del diritto europeo contenuti nei Trattati e evidenziati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e, in aggiunta, enfatizzati dalle Direttive “Appalti”. Se, infatti, è vero che anche le concessioni che sfuggono alla direttiva, a causa, ad esempio, del mancato raggiungimento delle soglie, continuano, comunque, ad essere normate dal diritto primario e, in combinato disposto, dalla Direttiva “Servizi”, è altresì vero che la Direttiva “Concessioni” garantisce il rispetto dei principi comuni alla disciplina degli appalti pubblici e che discendono dagli articoli 49 e 56 TFUE.

Il considerando 67 della Direttiva, ad esempio, puntualizza che i requisiti tecnici e funzionali dovrebbero figurare nei documenti di gara e rispettare i principi di parità di trattamento e di trasparenza. Essi, inoltre, garantiscono che l’ampia flessibilità, accordata alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori, nel definire e organizzare la procedura di selezione del concessionario, sia bilanciata proprio dall’ottemperanza delle stesse al principio di trasparenza, di parità di trattamento. Ciò è importante, inoltre, soprattutto in fase di aggiudicazione, dove, invece, sono presenti garanzie, seppur minime.513

Il principio di parità di trattamento e di trasparenza, inoltre, richiedono che l’aggiudicatario non debba essere sostituito da un altro operatore economico, come, per

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Sulla Direttiva “Concessioni”, si veda, inter alia, R. Craven, “The EU’s 2014 Concessions Directive”, PPLR, 4/2014; M. Burnett, “The New European Directive on the Award of Concessions Contracts- Promoting Value for Money in PPP Contracts?”, EPPPL 2/2014; C. Bovis, “Highlight of the EU Procurement Reform: The New Directive on Concessions Contracts”, EPPPL 1/2014.

513

esempio, nel caso di cessazione della concessione a motivo di carenza nell’esecuzione della stessa, senza la riapertura della gara.514

All’art. 3, viene stabilito che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio, agendo, pertanto, con trasparenza e proporzionalità. All’art. 26, in aggiunta, preso in prestito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di articoli 49 e 56 TFUE, viene specificato che gli operatori economici stabiliti non possono vedersi respinta l’autorizzazione a prestare il servizio soltanto per il fatto che, secondo il diritto statale, essi dovrebbero essere persone fisiche o giuridiche.

Il principio di non discriminazione è presente anche nell’art. 30, laddove viene ricordato che, sebbene nel rispetto della ratio della Direttiva 2014/23/UE, ossia nel fungere da minimo comune denominatore tra le normative nazionali in materia di concessioni, le amministrazioni debbono comunque rispettare, nel confezionamento della procedura di aggiudicazione, i principi di cui all’art. 3 e, in particolare, nel corso della stessa, non dovranno fornire, in maniera discriminatoria, informazioni che possano costituire un vantaggio a candidati o offerenti.

L’art. 41, che disciplina i criteri di aggiudicazione, stabilisce che le concessioni debbano essere aggiudicate sulla base di criteri oggettivi che rispondano ai principi di cui all’art. 3 e che assicurino una concorrenza effettiva. Il vantaggio, infatti, non deve sussistere in capo ad uno dei potenziali offerenti, ma in capo all’aggiudicatore.

Proprio per non violare il principio di non discriminazione, inoltre, lo stesso articolo contiene la disposizione per cui i criteri di aggiudicazione devono essere

514

connessi all’oggetto della concessione e non devono, come accade in materia di appalti pubblici, attribuire una libertà di scelta incondizionata in capo all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore. Inoltre, l’art. 35 dispone che frodi, clientelismo, corruzione e conflitti d’interesse debbano essere combattuti con efficacia al fine di evitare distorsioni del mercato e di garantire la parità di trattamento di tutti i potenziali candidati.

Il principio di pubblicità è, invece, ripreso dal considerando 50, che statuisce che per garantire un’adeguata pubblicità delle concessioni di lavori e di servizi al di sopra della soglia, si deve prevedere una pubblicazione obbligatoria del bando nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.

Per quanto riguarda, invece, il principio di trasparenza, esso costituisce, ai sensi della Direttiva “Concessioni”, un ulteriore strumento, rispetto al principio di parità di trattamento, per combattere frodi, favoritismi e corruzione, nonché conflitti d’interesse. Anche in questo caso, si nota come la ratio sia praticamente identica alla materia degli appalti, laddove ciò che si deve evitare è che l’aggiudicatore faccia prevalere favoritismi o considerazioni non economiche, anziché cercare l’optimum, ossia ciò che è maggiormente vantaggioso per esso.515

Il principio di trasparenza, come accennato sopra, viene in rilievo anche per quanto riguarda i requisiti tecnici e funzionali: essi, infatti, devono sempre figurare tra i documenti di gara ed essere redatti in modo tale da non restringere, in maniera

515

artificiosa, la concorrenza, ad esempio, attraverso dei requisiti che favoriscano un dato operatore economico e che rispecchino i servizi da esso offerti abitualmente.516

I criteri di aggiudicazione, inoltre, devono rispettare, sempre, alcune norme di carattere generale facenti riferimento anche a fattori non puramente economici che permetterebbero all’aggiudicatore l’ottenimento, comunque, di un vantaggio di tipo economico. Tali criteri di aggiudicazione devono essere previsti in anticipo e devono riguardare l’oggetto del contratto, senza lasciare all’amministrazione una libertà di scelta incondizionata, in modo da non pregiudicare una concorrenza effettiva.517

La trasparenza potrebbe, inoltre, essere incrementata grazie alla comunicazione e allo scambio d’informazioni attraverso i mezzi elettronici.518 L’aggiudicatario non dovrebbe, altresì, poter essere sostituito da un altro operatore economico, nel caso di cessazione della concessione, senza la riapertura di una nuova procedura.519

Il principio di concorrenza, invece, che, come sostenuto da autorevole dottrina520, dovrebbe essere il principio generale fondamentale, alla luce del quale si devono interpretare le regole in materia di appalti pubblici e di concessioni e che si potrebbe riassumere secondo il brocardo in dubio pro concurrentia, sottende a tutto il testo della Direttiva 2014/23/UE.

Come ricordato sopra, infatti, oltre a essere, l’apertura alla concorrenza delle concessioni di servizi, la ragione per la quale si è sentita la necessità di una direttiva che

516

Considerando 67 della Direttiva.

517

Considerando 73 della Direttiva.

518

Considerando 74 della Direttiva.

519

Considerando 77 della Direttiva.

520

coordinasse le procedure di selezione e di aggiudicazione nazionali, va ricordato che, alcune regole, come, ad esempio, quella secondo la quale l’aggiudicazione senza previa pubblicazione deve essere permessa in casi del tutto eccezionali, ossia laddove è palese che la pubblicazione non comporterebbe un’intensificarsi della concorrenza, perché, ad esempio, sempre che tale situazione non sia stata determinata dall’aggiudicatore stesso, vi sia un solo operatore economico in grado di eseguire la concessione, hanno come scopo proprio la tutela della concorrenza.521

Il principio di concorrenza si ravvisa, inoltre, nella regola generale secondo la quale la durata di una concessione deve essere limitata, proprio per evitare la preclusione dell’accesso al mercato e restrizioni alla concorrenza intesa come processo.522 Anche la definizione di requisiti tecnici e funzionali, da parte delle amministrazioni, deve permettere l’apertura delle concessioni alla concorrenza.523 Tuttavia, uno dei punti più interessanti, è costituito dalla possibilità, in capo agli aggiudicatori, di escludere operatori economici che hanno commesso gravi violazioni di norme in materia di concorrenza.524

I criteri di aggiudicazione, inoltre, devono permettere una concorrenza effettiva525e, come ricordato sopra, gli Stati Membri sono tenuti ad adottare misure atte

521

Considerando 51 e art. 31 della Direttiva.

522

Considerando 52 della Direttiva.

523

Considerando 67 della Direttiva.

524

Considerando 70 della Direttiva.

525

a combattere frodi, clientelismo, corruzione e conflitti d’interesse nel corso delle procedure di aggiudicazione, proprio al fine di evitare distorsioni della concorrenza.526