CAPITOLO SECONDO Il diritto secondario.
2.2.7. Principi generali della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE.
La Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, che ha abrogato la preesistente Direttiva 2004/18/CE339, nel suo primo considerando mette in chiaro che le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici devono rispettare le libertà fondamentali, come la Libera Circolazione delle Merci, Libertà di Stabilimento e la Libera Prestazione di Servizi e, insieme ad esse, come sembra logico, i principi che ne derivano, quali il principio di parità di trattamento, di non discriminazione, il mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza. In aggiunta, non da ultimo, rende esplicito che le norme in materia di appalti devono rispettare il principio di concorrenza.
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Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, GU L 134/114 del 30 aprile 2004.
E’, inoltre, d’uopo ricordare come, nel tentativo di rendere più chiaro che cosa s’intenda quando si parla di appalto, la Direttiva specifichi che per “acquisizione” di forniture, lavori o servizi a titolo oneroso si debba far riferimento ad un concetto alquanto ampio. Al concetto di “acquisizione” è, infatti, ancorato quello di “vantaggio” ottenuto dagli enti appaltanti.340
Ciò viene in rilievo anche per quanto riguarda il c.d. appalto unico, in quanto, vista la soglia de minimis al di sotto della quale la presente direttiva non potrà applicarsi, sarà il valore complessivo dell’insieme di tutti i contratti che afferiscono all’appalto stesso a venire in rilievo. L’appalto unico, che dovrà essere pubblicizzato nella sua interezza, con la possibilità di suddividerlo in lotti, comprende ogni fornitura, servizio o lavoro che si renda eventualmente necessario per la realizzazione di un dato progetto.341
Anche all’interno della presente Direttiva viene ribadita la necessità di fare fronte ai possibili conflitti di interesse, nonché possibili comportamenti illeciti che possono tentare non solo di influenzare il processo decisionale, ma altresì tendere alla conclusione di accordi con altri concorrenti.
Ciò che emerge dal considerando 42 è proprio l’esigenza di una maggiore flessibilità, soprattutto per quanto attiene all’accesso a una procedura di appalto che preveda la negoziazione. Per questo, gli enti aggiudicatori dovrebbero essere in grado di
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Cfr. considerando 1 della Direttiva in esame. Come esposto sopra, potrebbe rivelarsi estremamente interessante la trasposizione del concetto ivi esposto nel settore delle concessioni. Un concetto “unico” di concessione potrebbe essere utile.
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Ammesso che soddisfino un’unica funzione economica e tecnica e il collegamento tra gli stessi appaia logico.
ricorrere ad una procedura competitiva con negoziato qualora procedure aperte o ristrette senza negoziazioni non portino ad aggiudicazioni soddisfacenti. Indubbiamente, il punto fermo che non deve mai venire meno è costituito dal rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza. Questa maggiore flessibilità dovrebbe portare ad una maggiore percentuale di successo nelle procedure di carattere transfrontaliero, proprio in virtù del fatto che, a quanto pare, i contratti aggiudicati con procedura negoziata con pubblicazione preventiva garantiscono una miglior riuscita.
Le amministrazioni e gli enti aggiudicatori dovrebbero poter utilizzare, in casi appropriati, il dialogo competitivo342, visto che in tutti i casi in cui si è ricorso a tale procedura si è registrato un incremento notevole in termini di valore contrattuale. Ciò, in particolar modo, si è rivelato comprovato quando le amministrazioni non sono in grado di definire quali possano essere i mezzi che soddisfino le proprie esigenze o di valutare quello che il mercato può offrire.
Ciò che emerge dal presente testo, è, altresì, che le procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara devono rimanere l’eccezione, come, per esempio, in tutte quelle circostanze in cui la pubblicazione non sia possibile per cause di forza maggiore o laddove risulti chiaro fin dall’inizio che la pubblicazione non genererebbe una maggiore competitività.343
342
Si veda, a proposito, Nota esplicativa della Commissione europea- Dialogo Competitivo-Direttiva
classica (Doc CC/2005/04 revisionata nel 2005 e poi nel 2008). Si veda anche, inter alia, T. Kotsonis, Taking Stock: The Competitive Dialogue four years on, Infrastructure Journal, 2010.
343
Ciò si verificherebbe, ad esempio, nel caso in cui un solo operatore economico sia in grado di realizzare l’appalto.
Inoltre, anche in questo caso, si presenta la problematica concernente l’aggiudicazione di appalti pubblici da parte di amministrazioni aggiudicatrici appartenenti a Stati Membri diversi344. Nonostante già la Direttiva 2004/18/CE prevedesse abbastanza chiaramente che fosse possibile l’instaurazione di una forma di collaborazione negli appalti transfrontalieri, ciò che accade, in realtà, è che le barriere giuridiche rendono de facto estremamente difficoltosa, se non impossibile, l’aggiudicazione di appalti comuni.
Tale situazione non appare più accettabile: anche le amministrazioni devono poter sfruttare i benefici del mercato interno facendo leva sulla possibilità di creare economie di scala. L’esigenza si rivela essere, in questo caso, quella di stabilire regole comuni che facilitino la cooperazione amministrativa attraverso l’individuazione, ad esempio, della legge applicabile.
Un rischio concreto, in materia di appalti pubblici, risiede nel fatto che, spesso, ciò che potrebbe verificarsi è che le specifiche tecniche stabilite da enti o amministrazioni, restringano in realtà la concorrenza con il fine specifico di favorire uno specifico prestatore.345
Per garantire l’accesso delle PMI, invece, viene previsto che gli appalti debbano potersi dividere in lotti con l’ulteriore possibilità che le amministrazioni aggiudicatrici possano limitare il numero di quest’ultimi per i quali un prestatore possa presentare offerta. Lo scopo, infatti, sarebbe quello di salvaguardare la concorrenza evitando
344
Art. 39 della Direttiva.
345
concentrazioni eccessive.346Altra importante considerazione da farsi, riguarda il fatto che le amministrazioni aggiudicatrici non devono poter esigere che le imprese in questione abbiano un fatturato sproporzionato rispetto al valore stimato dell’appalto. La
ratio di tale previsione risiede indubbiamente nel fatto che requisiti di tal guisa
costituiscono ostacoli alla partecipazione delle PMI.347
Non da ultima, la necessità di ridurre gli oneri amministrativi che derivano, il più delle volte, dalla richiesta di produrre certificati e altri documenti relativi ai criteri di esclusione e di selezione, come si è visto sopra in riferimento alla Direttiva sulle procedure di appalto per gli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.
La scelta di preferire il sistema dell’autocertificazione può rivelarsi strategica non solo per gli operatori, ma anche per gli enti stessi. Ciò detto, occorre sottolineare che le amministrazioni devono poter richiedere prove, in mancanza delle quali, esse non dovrebbero concludere contratti di appalto. Sempre nell’ottica dell’esemplificazione, si segnala la possibilità dell’adozione del c.d. passaporto europeo degli appalti pubblici.348
Come per la Direttiva sopra esaminata, si rende, a fortiori, necessario impedire che gli appalti pubblici vengano aggiudicati a prestatori che abbiano preso parte ad organizzazioni criminali o che si siano rivelati colpevoli di corruzione o di frode a
346
Cfr. Considerando 36 della Direttiva.
347
Cfr. Considerando 83 della Direttiva.
348
Cfr. Considerandi 83 e 84 della Direttiva. La Commissione ha istituito il sistema elettronico e- CERTIS, aggiornato e consultato dalle stesse autorità nazionali. Il fine è di facilitare lo scambio dei documenti necessari. Si ritiene, tuttavia, che tale sistema informatico possa sfruttare a meglio le proprie potenzialità rendendo la manutenzione e il ricorso allo stesso obbligatorio.
danno degli interessi finanziari dell’UE.349 In aggiunta, si manifesta l’esigenza di rendere obbligatoria l’esclusione, a livello europeo, di prestatori che hanno mancato di pagare imposte o contributi previdenziali. Interessante è, altresì, la previsione che gli enti aggiudicatori dovrebbero poter procedere all’esclusione, anche nei casi in cui vi siano state violazioni in materia di diritto della concorrenza.
Di fondamentale importanza, come in tutta la disciplina relativa agli appalti pubblici, è il principio secondo il quale i contratti devono essere aggiudicati sulla base di criteri oggettivi che tutelino la trasparenza, la parità di trattamento e non discriminatori. Come appare chiaro dalla trattazione delle due Direttive, la necessità che le gare siano espletate attraverso procedure che garantiscano in maniera effettiva la concorrenza, anche e soprattutto grazie al fatto che tutti gli offerenti siano trattati allo stesso modo, senza alcuna discriminazione basata sulla nazionalità o di altro genere, con criteri obiettivi e con procedimenti trasparenti, risulta essere il filo conduttore dell’intero impianto normativo.
Anche nei casi che rientrano nell’applicazione della presente Direttiva, viene previsto, in linea con tutta la disciplina, che le amministrazioni aggiudicatrici aggiudichino l’appalto secondo l’offerta economica più vantaggiosa. 350 Nella
349
Cfr. considerando 100 della Direttiva.
350
In questo caso le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a scegliere dei criteri di aggiudicazione sulla base dei quali valuteranno le offerte per determinare quale sia quella che meglio risponde alle esigenze delle stesse. Per quanto riguarda la determinazione dei criteri, invece, appare chiaro che essi dipenderanno dall’oggetto dell’appalto, come definito dalle c.d. specifiche tecniche. E’, altresì importante ribadire come, anche in questo caso, i criteri di aggiudicazione prescelti non possono conferire alle amministrazioni una libertà incondizionata di scelta.
determinazione di quest’ultima, comunque, gli enti possono valutare i costi dell’intero ciclo di vita, sempre a condizione che le procedure di calcolo siano stabilite in modo obiettivo e non discriminatorio.351E’ d’uopo evidenziare come, per quanto riguarda gli appalti di servizi e per quelli che comportano la progettazione di lavori, le amministrazioni dovrebbero poter utilizzare l’organizzazione, la qualifica e l’esperienza del personale incaricato di eseguire il contratto in questione come criteri di aggiudicazione, proprio in virtù del fatto che essa può comunque incidere su qualità e valore economico dell’offerta.
Per quanto riguarda, invece, le offerte che risultino basse in maniera anormale352, va detto che la Direttiva conferma che le amministrazioni o gli enti aggiudicatori dovrebbero essere tenuti a domandare spiegazioni alle imprese in questione, qualora l’offerta sotto esame sia notevolmente inferiore rispetto ai prezzi degli altri offerenti. Nel caso in cui il prestatore non sia in grado di dare spiegazioni, è d’obbligo che l’ente in questione rifiuti l’offerta, soprattutto quando la differenza discenda da un mancato rispetto della normativa europea.353
351
Sono compresi tutti i costi che emergono durante il ciclo di vita dei lavori, forniture o servizi, sia i costi interni sia i costi esterni, ammesso che siano monetizzabili e controllabili. E’ altresì richiamata l’esigenza che sia elaborato un metodo di calcolo a livello europeo e che, una volta adottato, sia reso comunque obbligatorio (considerando 92).
352
Cfr. Considerando 102
353
Come, per esempio, normativa in materia di previdenza sociale, diritto del lavoro, diritto ambientale, disposizioni internazionali di diritto del lavoro.
Come richiamato dalla Corte di Giustizia354, occorre rammentare che è necessaria una nuova procedura di appalto quando, in corso d’opera, vengono apportate modifiche sostanziali al contratto iniziale, soprattutto per quanto attiene al campo di applicazione, al contenuto di diritti e obblighi delle parti. In presenza di tali circostanze, infatti, si presume che le parti manifestino una tacita intenzione a rinegoziare elementi essenziali o condizioni contrattuali.355. Qualora, invece, si presentino circostanze che non era possibile prevedere356, tenuto conto anche dei mezzi a disposizione, della natura e delle caratteristiche del progetto specifico, occorre la flessibilità di poter procedere all’adattamento della situazione in corso senza bisogno di ricorrere a nuova procedura.357
Rimane, tuttavia, fermo il principio secondo cui, in virtù della tutela dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, non deve essere possibile che l’aggiudicatario sia sostituito da un altro prestatore senza che la procedura d’appalto venga riaperta.358In riferimento, invece, ai singoli contratti le amministrazioni dovrebbero poter prevedere
354
Cfr. C. H. Bovis, EU Public Procurement, op. cit.
355
Cfr. Considerando 107
356
Si richiede il requisito che la fase di aggiudicazione sia preparata ragionevolmente e diligentemente.
357
Il considerando 109 afferma che tale regola non si applica qualora una modifica comporti una variazione della natura generale dell’appalto ossia quando si a sostituiscono lavori, forniture e servizi oggetto dell’appalto con qualcosa di diverso, oppure qualora si verifichi una variazione sostanziale del tipo di appalto. In questo caso si ipotizza un’influenza ipotetica sul risultato.
358
modifiche con clausole di revisione senza che, così facendo, esercitino una discrezionalità illimitata.359
Ciò che sembra essere emerso con certezza, riguarda il fatto che gli Stati Membri non vigilerebbero in maniera coerente ed organizzata su attuazione e funzionamento delle norme in materia di appalti. Dalla presente situazione, deriverebbero notevoli costi. Infatti, se è vero che alcuni Stati Membri hanno designato un organismo centrale nazionale che si occupa di appalti, è altresì vero che non esiste un quadro omogeneo, proprio perché i compiti affidati a tali organi variano notevolmente da Stato a Stato.
Ciò cui occorrerebbe mirare, è la creazione di organismi di vigilanza chiari e affidabili. In questo modo si contribuirebbe ad aumentare la certezza del diritto per imprese ed enti aggiudicatori e, in più, si realizzerebbero sicuramente condizioni effettivamente paritarie. In aggiunta, risulta sempre più evidente la necessità che, una volta creati, tali organismi siano coordinati a livello UE.
Per questo motivo, ogni Stato membro dovrebbe dotarsi di un’unica autorità nazionale che s’incarichi del monitoraggio, attuazione e vigilanza della disciplina in questione. Facendo riferimento a particolari poteri di cui un organismo siffatto potrebbe essere dotato, si pensi alla possibilità di ispezionare i testi dei contratti conclusi. Indubbiamente, come messo in luce dal testo stesso360, perché tale sistema funzioni in maniera efficace ed efficiente, occorre, che si garantisca una cooperazione tra gli organismi stessi, i quali, affinché si realizzi un’applicazione delle norme su tutto
359
Cfr. considerando 111
360
il territorio dell’Unione, devono essere in grado di condividere informazioni e cooperare tra loro. Tali organismi, inoltre, potrebbero fungere da punto di contatto privilegiato con la Commissione per raccolta dati, scambio informazioni, monitoraggio dell’attuazione della normativa in materia di appalti.
2.2.8. Procedure
Per quanto attiene alle procedure in materia di appalti pubblici, va ricordato che la presente Direttiva rimarca il fatto per cui le amministrazioni aggiudicatrici applicano le procedure nazionali e fanno in modo che queste ultime rispettino i principi esposti nella stessa. Possono essere scelte procedure aperte o ristrette, nonché partenariati per l’innovazione. Può anche essere utilizzata una procedura competitiva con negoziato o dialogo competitivo.361Gli Stati mantengono, comunque, la facoltà di non introdurre la procedura competitiva con negoziato, il dialogo competitivo o il partenariato per l’innovazione.
Ai sensi dell’art. 26 della proposta, la gara può essere indetta o mediante un bando di gara o, nel caso in cui il contratto sia aggiudicato attraverso procedura ristretta o procedura competitiva con negoziazione da un ente locale, mediante un avviso di preinformazione.362In quest’ultimo caso, i prestatori che hanno manifestato un interesse sono invitati successivamente a confermare per iscritto.363 Sarà possibile ricorrere a
361
Art. 26, par. 4 della Direttiva.
362
Cfr. art 26 par 5 della Direttiva.
procedura negoziata senza pubblicazione preventiva solo in casi tassativamente previsti.364
Per quanto attiene alla procedura aperta365, va rimarcato che, anche in questo caso, ogni operatore può presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara, con termine minimo di trentacinque giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. Le offerte sono accompagnate dalle informazioni richieste per la selezione qualitativa. Se le amministrazioni hanno pubblicato un avviso di preinformazione che non è, in effetti, utilizzato quale mezzo d’indizione di gara, il termine minimo può essere di quindici giorni.366 Ulteriori riduzioni sono possibili se le offerte possono essere presentate per via elettronica.
Per quanto attiene alla procedura ristretta367, invece, anche in questo caso, qualsiasi operatore può chiedere di partecipare in risposta ad un avviso di indizione di gara, ammesso che presenti le informazioni necessarie per la selezione qualitativa. Il termine minimo, in questo caso, è fissato a trenta giorni dalla trasmissione del bando o, nel caso in cui sia utilizzato un avviso di preinformazione, dalla data dell’invito a confermare interesse. Anche qui, solo gli operatori economici che sono stati invitati a
364
Cfr. art 32 della Direttiva.
365
Cfr. art. 27 della Direttiva.
366
Se l’avviso contiene le informazioni richieste di cui all’allegato VI parte B sezione I o se l’avviso sia stato inviato per essere pubblicato non meno di quarantacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di trasmissione del bando di gara.
367
seguito della valutazione delle informazioni inviate possono presentare l’offerta.368Il termine minimo sarà di trenta giorni dalla data di trasmissione dell’invito a presentare l’offerta.
Se le amministrazioni, al contrario, hanno pubblicato un avviso di preinformazione che non è usato quale mezzo d’indizione di gara, il termine può essere ridotto a dieci giorni.369Ulteriori riduzioni sono disponibili nel caso in cui le offerte possono essere presentate in maniera elettronica, nonché per motivi di urgenza debitamente dimostrata.
Nel caso in cui, invece, si svolga una procedura competitiva con negoziazione, è d’uopo ricordare che qualsiasi operatore può domandare di partecipare in risposta ad un avviso di indizione di gara, ammesso che fornisca le informazioni necessarie per la selezione qualitativa. La fase che contraddistingue la presente procedura consta nel descrivere, da parte delle amministrazioni, l’appalto, i requisiti minimi nonché i criteri di aggiudicazione. Solo in questo modo i prestatori interessati potranno individuare esattamente di che tipologia di appalto si tratti e decidere se fare domanda per prendere parte ai negoziati oppure no.
Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione, in questo caso, è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, nel caso in cui si tratti di un avviso, dalla data d’invio dell’invito a confermare interesse. Il termine
368
Le amministrazioni possono comunque limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura, ai sensi dell’art 64.
369
Se l’avviso contiene le informazioni di cui all’allegato VI parte B sezione I e se l’avviso sia stato inviato alla pubblicazione non meno di 35 giorni e non oltre dodici mesi dalla data di trasmissione del bando di gara.
minimo per la ricezione delle offerte è sempre di trenta giorni che decorrono, però, dalla trasmissione dell’invito stesso. Tuttavia, è opportuno sottolineare che solo quegli operatori che sono stati invitati dalle amministrazioni in seguito alla valutazione delle informazioni possono presentare un offerta scritta. Questa, infatti, sarà poi la base dei negoziati stessi. Le amministrazioni possono, anche in questo caso, limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura.370
Successivamente, le amministrazioni negoziano con i prestatori le offerte presentate con il fine di migliorarne il contenuto e di rispondere, così, ai criteri di aggiudicazione, nonché ai requisiti minimi. Tuttavia, occorre mettere in evidenza come, nel corso dei negoziati, né la descrizione dell’appalto, né le specifiche tecniche che definiscono i requisiti minimi, né tantomeno i criteri stessi di aggiudicazione potranno mai essere modificati371.
Per non violare il principio della parità di trattamento gli enti aggiudicatori si premureranno di non fornire informazioni che possano avvantaggiare alcuni a scapito di altri. Per questo motivo, tutti gli offerenti dovranno altresì essere informati per iscritto di tutte quelle modifiche alle specifiche tecniche diverse da quelle che stabiliscono i requisiti minimi; ciò per consentire ai prestatori di modificare le offerte e di ripresentarle. Le soluzioni proposte non possono in alcun modo essere rivelate ai concorrenti.
370
Cfr. art 29, par 2, nonché art. 65 della Direttiva.
371
Il dialogo competitivo372 permette che qualsiasi operatore possa chiedere di partecipare in risposta ad un avviso di indizione di gara, ammesso, come sempre, che fornisca le informazioni necessarie affinché possa avvenire la selezione qualitativa. Il termine minimo è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. Solo gli operatori economici che sono invitati dagli aggiudicatori, tuttavia, possono partecipare al dialogo. Anche in questo caso le amministrazioni possono limitare il numero di