Ai fini di una trattazione completa del tema oggetto del presente lavoro, è d’uopo un riferimento, seppur non esaustivo, alla libertà d’impresa, che, oltre ad essere un principio generale del diritto europeo, è anche un diritto fondamentale riconosciuto dalla Carta. 120 Può sembrare strano che quest’ultima sia il primo strumento
117 Cfr. Nota 94, supra. 118Ibid. 119 Ibid. 120
Art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali. In merito si veda, inter alia, A. Usai, The Freedom to
Conduct a Business in the EU, Its Limitations and Its Role in the European Legal Order: A New Engine for Deeper and Stronger Economic, Social and Political Integration, German Law Journal, 14 (9) 2013,
giuridicamente vincolante a menzionarlo esplicitamente all’interno dell’ordinamento giuridico dell’UE.
I Trattati, ad esempio, non lo contengono. Ciò potrebbe essere considerato come un’estrema incoerenza di fondo con gli obiettivi dell’ordinamento giuridico europeo.121 Tuttavia, sia la Corte di Giustizia sia la Corte EDU hanno fatto riferimento all’art. 1 del Protocollo alla CEDU sulla protezione della proprietà privata come base da cui estrapolare i principi che proteggono l’iniziativa economica.
La Carta dei Diritti Fondamentali stabilisce che tale libertà deve essere esercitata senza alcun pregiudizio per il diritto europeo e per il diritto e la prassi degli ordinamenti nazionali. Infatti, la Carta non fa altro che dare maggiore visibilità ai diritti fondamentali e sottolinea l’importanza di una loro protezione.
Il diritto alla libera iniziativa economica costituisce una salvaguardia non solamente della libertà individuale, ma anche dei benefici che derivano dal libero mercato.122L’articolo 16 della Carta, infatti, non protegge la posizione soggettiva degli individui in quanto tali. In altre parole, ciò che sembra sostenibile è che questo articolo tutela anche tutti i benefici economico-sociale che derivano da un sistema competitivo e concorrenziale.123E, giacché un mercato unico e libero apporta sempre dei benefici ai consumatori, il diritto alla libera iniziativa economica potrebbe essere considerato come un nuovo strumento di ulteriore integrazione economica, sociale e politica.
disponibile su http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol14- No9/14.9.10_Usai_Business%20Freedom.pdf. 121 Art. 3(3) TUE. 122 Cfr. Nota 136, supra. 123Ibid.
Tale diritto, infatti, potrebbe fungere da acceleratore verso un’unione economica più sviluppata, una politica fiscale comune e una governance economica capace di fare fronte alle turbolenze dei mercati. In aggiunta, è d’uopo ricordare che una sempre maggiore libertà economica porterebbe ad un incremento del benessere per i consumatori. Da un punto di vista dell’integrazione sociale, occorre dire che un sistema più competitivo vedrebbe un aumento dei posti di lavoro e, conseguentemente, della solidarietà. Allo stesso tempo, la libertà d’impresa può anche comportare un’ulteriore integrazione politica.124
In generale, i diritti fondamentali, all’interno dell’ordinamento giuridico dell’Unione, sono stati concepiti come protezione da potenziali violazioni da parte dell’UE. Essi furono lo strumento principe per controbilanciare il principio di supremazia del diritto europeo sul diritto nazionale.125Tuttavia, si può sostenere che, specialmente dopo Lisbona, l’articolo 16 CDFUE dovrebbe essere interpretato alla luce della normativa in materia di cittadinanza europea126e della convergenza delle libertà fondamentali. In altre parole, questo articolo può essere utilizzato non solo come limitazione alle competenze dell’Unione, ma anche come limitazione dei poteri degli Stati Membri. Esso gode anche di applicazione diretta orizzontale.
124Ibid. 125
Bundesverfassungsgericht BVerfG-Federal Constitutional Court, Causa No. 2 BvR 197/83, Ottobre 22, 1986, 73 BVERFGE 339 (Solange II).
126
A. Von Bogdandy, M. Kottmann, C. Anthpohler, J. Dikschen, S. Hentrei, M. Smrkolj, Reverse
Il diritto alla libera iniziativa economica è sottoposto, comunque, ad alcune limitazioni: in Nold127, ad esempio, la Corte stabilì che tale diritto non poteva intendersi come assoluto, ma doveva sottostare al limite del pubblico interesse, nonostante, comunque, la sostanza di tale diritto non dovesse risultarne compromessa. Lo stesso approccio venne seguito dalla Corte in altri casi. In Spagna e Finlandia c. Parlamento e
Consiglio128, la Corte statuì che il diritto alla libera iniziativa economica non è un diritto
assoluto, ma può essere sottoposto a limiti o restrizioni, ammesso che due condizioni siano soddisfatte: la restrizione in questione deve proteggere l’interesse generale in maniera proporzionata e non deve compromettere la sostanza del diritto. E’ d’uopo sottolineare come, tra gli interessi generali che possono trovare protezione, è stata riconosciuta anche la concorrenza e i diritti di proprietà intellettuale.129
Sarebbe però errato considerare il diritto della concorrenza come una possibile limitazione all’articolo 16 della Carta, visto che, così come il diritto alla libera iniziativa economica non protegge posizioni soggettive in sé, gli articoli 101 e 102 TFUE non tutelano i concorrenti, ma la concorrenza in quanto processo e in quanto efficienza. In altre parole, si può sostenere che lo scopo dell’articolo coincida con quello del diritto della concorrenza e che il secondo possa servire a rinforzare il primo. Infatti, non ci sarebbe alcun diritto alla libera iniziativa economica senza diritto della concorrenza.
Stesso discorso può essere sviluppato per le libertà fondamentali, le quali non possono essere considerate come deroghe al diritto alla libera iniziativa economica.
127
Causa 4/73, Nold
128
Cause Riunite, C-184/02 e C-223/02, Spagna e Finlandia c. Parlamento e Consiglio;
129
Come, infatti, ricordato dall’Avvocato Generale Trstenjak130, non ci può essere una relazione di tipo gerarchico tra libertà fondamentali e diritti fondamentali, proprio perché, sia da un punto di vista della struttura sia del contenuto, essi sono entrambe caratterizzati da una certa convergenza.131
Il diritto alla libera iniziativa economica, com’è stato detto sopra, può essere utilizzato quale strumento atto a rinforzare l’integrazione economica, sociale e politica nell’Unione. Da un punto di vista economico, infatti, potrebbe rinforzare il diritto della concorrenza132, anche perché, come detto prima, si può sostenere che entrambi condividano lo stesso scopo. Per quanto riguarda le libertà fondamentali, l’articolo 16 potrebbe altresì rinforzare il riconoscimento dell’effetto diretto orizzontale delle libertà stesse e delle direttive, nonché fungere da limite sulla capacità, da parte degli Stati Membri, di creare ostacoli nel mercato interno.133
130
Conclusioni dell’Avvocato Generale a Causa C-271/08, Commissione c Germania.
131
Si veda V. Skouris, Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht, 3 DIE ÖFFENTLICHE VERWALTUNG 59, 89–97 (2006); S. Prechal & S.A. De Vries, Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht, in 1 SOCIAAL-ECONOMISCHE WETGEVING: TIJDSCHRIFT VOOR EUROPEES EN ECONOMISCH RECHT 425, 434–35 (2008) (dove si sostiene che un conflitto tra diritti fondamentali e libertà fondamentali può spesso essere riformulato come un conflitto tra due diritti fondamentali).
132
Cfr. Nota 136, supra.
133
Sull’effetto diretto delle libertà e delle direttive, si veda l’articolo citato alla nota 136, supra; sulla possibilità da parte degli Stati di porre in essere misure atte a ostacolare le varie forme di libera circolazione, si veda, inter alia, Causa C-441/04, A-Punkt Schmuckhandels v. Schmidt, 2006 E.C.R. I- 2093. In questa causa la Corte sembra estendere l’applicazione dell’articolo 30 TFUE a casi in cui non è così certo se vi sia una circolazione di beni tra Stati. Ciò che era certo era che il commerciante si era
Ne consegue che, per quanto riguarda i servizi che sono resi su spazi in concessione o autorizzazione, l’articolo 16 della Carta non protegge alcun tipo di “diritto acquisito” di imprese o prestatori di servizi che si ritrovino ad esercitare un’attività economica su un’area ottenuta senza alcuna procedura di evidenza pubblica. Esso tutela, invece, tutti quei soggetti che si vedono impossibilitati ad ottenere l’accesso al bene per la mancanza di una procedura di evidenza pubblica che rispetti i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, pubblicità e di concorrenza.
Conclusioni
Alla luce delle considerazioni effettuate, si può pertanto concludere che, alle attività economiche che sono oggetto del presente lavoro, qualificabili, ai sensi del diritto primario, come servizi, e ricomprese all’interno dell’art. 49 TFUE, risulta applicabile tutto il corpus giurisprudenziale in materia di Libertà di Stabilimento. Va da mosso. Si tratta di una nuova libertà, ossia della libera circolazione dei commercianti? Anche se un tale approccio non è stato riproposto, le libertà fondamentali debbono comunque essere interpretate alla luce della cittadinanza europea, visto che essa è destinata a diventare lo status fondamentale nell’Unione. Per questo motivo non sarebbe strano sostenere l’esistenza di una libera circolazione dei commercianti. Per quanto riguarda il dibattito in merito all’accesso al mercato, si veda J. Snell, The Notion of Market
Access: a Concept or a Slogan?, 47 CMLR. 437 (2010), dove l’autore critica aspramente l’utilità del test
in questione. Lungi dall’approfondire in maniera esaustiva il discorso che ruota attorno al’accesso al mercato. Tuttavia, ciò che varrebbe la pena menzionare è che tale test è stato utile nell’apportare convergenza tra le libertà fondamentali e può altresì essere utile nell’apportare un approccio maggiormente economico alle norme in materia di mercato interno.
sé che, come emergerà in maniera più dettagliata dal prossimo capitolo, l’obbligo di gara sussisterebbe anche qualora, per assurdo, la Direttiva “Servizi” non risultasse applicabile ai servizi di cui sopra. Ciò non solo in virtù della normativa in materia di Libertà di Stabilimento, ma anche in virtù dei principi generali del diritto europeo che da essa discendono, e, altresì, della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, che tutela la Libertà d’impresa.