CAPITOLO SECONDO Il diritto secondario.
2.2.1. Le Direttive in materia di appalti pubblic
La Commissione Europea ha riformato la materia degli appalti pubblici, con il preciso intento di rendere le commesse pubbliche più snelle. La ratio di tale cambiamento risiede proprio, da un lato, nell’economizzare il più possibile, anche a fronte della situazione attuale caratterizzata da forti restrizioni di bilancio e ristrettezze economiche, dall’altro, nell’esigenza di una gestione delle risorse pubbliche al contempo più efficace e più efficiente.
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Direttiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, GUUE L 94 del 28 marzo 2014.
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Interessante, a proposito è notare quanto affermato nella Comunicazione Interpretativa della
Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive “appalti pubblici” GU C 179/2 del 1 agosto 2006, in cui, pur
richiamando espressamente che la presente comunicazione non si applica alle concessioni, le quali restano comunque una tipologia di contratti pubblici che non sono coperti dalle direttive in materia di appalti, in quanto richiamate all’interno della Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo,
al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni sui partenariati pubblico-privati e sul diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni (del 15 novembre
2005, COM 2005 569 definitivo), essa precisa espressamente che, nonostante la non applicabilità della disciplina degli appalti, i contratti di concessione devono rispettare i principi fondamentali del trattato.
Appare, comunque, comprensibile che, accostare la trattazione dei servizi offerti su spazi demaniali in concessione o autorizzazione alla materia degli appalti pubblici può apparire fuori luogo. E’ d’uopo rammentare, infatti, che mentre lo scopo della normativa “appalti” è quello di fornire alla pubblica amministrazione beni, servizi o lavori ad un prezzo competitivo e relativamente basso, il fine ultimo di quella che dovrebbe essere la normativa in materia di concessioni, siano esse di beni, servizi o lavori, sta nel far sì che il privato ottenga dalla pubblica amministrazione ciò che è oggetto di interesse, per poi poter svolgere la propria attività economica ed offrirla sul mercato a un numero indefinito di consumatori o di utenti.
Se ciò può apparire indubbiamente pacifico, è altresì vero che, come spesso accade quando si affrontano questioni spinose, la soluzione vada ricercata in altri settori, per quanto possano sembrare estranei alla problematica che si ha necessità di disciplinare.267Occorre, infatti, porre l’accento su ciò che sembra essere la vera costante tra due materie apparentemente così diverse tra loro, come per l’appunto il settore degli appalti e il settore delle concessioni o delle autorizzazioni: la necessità che, attraverso
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Sempre per andare a fondo delle origini e degli obiettivi dell’intera disciplina degli appalti pubblici, anche per comprendere quale impatto essa possa giocare sui servizi che sono resi su spazi demaniali affidati in concessione, si cfr. Causa 45/87, Commissione c. Irlanda [1998] ECR 4929 (Dundalk) e Causa C-243/89 Commissione c. Danimarca [1993] ECR I 3353 (Storebelt). Si cfr. Anche Libro Verde sugli
appalti pubblici nell’Unione Europea-Spunti di riflessione per il future, Comunicazione adottata dalla
Commissione il 27 novembre 1996, su proposta dell’allora Commissario Mario Monti disponibile su http://europa.eu/documents/comm/green_papers/pdf/com-96-583_it.pdf ; Cfr. Anche Comunicazione
della Commissione Europea – Gli appalti Pubblici nell’Unione Europea, dell’11 marzo 1998, COM (98)
procedure di evidenza pubblica268, condotte nel rispetto dei principi di eguaglianza, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità e concorrenza, si individuino i candidati più idonei all’affidamento. In altre parole, lo scopo sotteso alle concessioni o autorizzazioni di tal genere sarebbe duplice: da un lato massimizzare l’interesse pubblico e dall’altro attrarre investimenti per aumentare la proficuità del bene o del servizio in questione.269
Tornando al settore degli appalti pubblici e alla necessità di ammodernare l’intero settore, le ultime iniziative legislative della Commissione Europea in materia rispondono all’esigenza di rendere più flessibile la procedura di aggiudicazione dei
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Direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno, GU L 376/36 del 27 dicembre 2006. L’art.12, sotto la dicitura “scelta tra più candidate” dispone: “1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.2. Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami. 3. Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperative d’interesse generale conformi al diritto comunitario”.
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In riferimento alle concessioni demaniali marittime turistico-ricreative, si veda l’art. 37 del Cod. Nav. Italiano.
contratti pubblici e utilizzare gli stessi a sostegno di altre politiche.270Il pacchetto di modernizzazione271, ormai trasformatosi nelle tre Direttive di cui sopra, conteneva tre iniziative legislative della Commissione: la prima dedicata alla procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali272; la seconda dedicata agli appalti pubblici in quanto tali273; la terza relativa all’aggiudicazione dei contratti di concessione.274
Per quanto riguarda le allora proposte di direttiva, si tenga presente che la base giuridica che accomunava le tre era triplice: l’art. 53(1) TFUE275, l’art. 62 TFUE276e
270
Come indicato dalla Commissione Europea, tra le dodici azioni-chiave prioritarie da adottare entro la fine del 2012; Comunicazione “L’atto per il mercato unico: dodici leve per stimolare la crescita e rafforzare la fiducia, COM 2011 206.
271
Sulle allora proposte di modernizzazione, si veda, inter alia, R. Williams, Commission Proposal to
modernise public procurement (2012) PPLR 3, 101-105; S. Arrowsmith, Modernising the European Union’s Public Procurement Regime: a blueprint for real simplicity and flexibility (2012) PPLR 3, 101-
105; S. Treumer, Regulation of contract changes leading to a duty to retender the contract: the European
Commission’s Proposals of December 2011 (2012) PPLR 5, 153-166.
272
Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, del 20 dicembre 2011, COM 2011 895.
273
Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici, del 20 dicembre 2011, COM 2011 896.
274
Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’aggiudicazione dei contratti in concessione, cit.
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L’art. 53 (1) TFUE dispone: Al fine di agevolare l'accesso alle attività autonome e l'esercizio di queste, il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono direttive intese al reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli e al coordinamento delle
l’art. 114 TFUE.277 Va, altresì, precisato che la proposta che aveva per oggetto le procedure d’appalto degli enti erogatori e la proposta che aveva per oggetto gli appalti pubblici sono state predisposte a seguito di una consultazione pubblica lanciata dal
Libro verde sulla modernizzazione della politica dell’Ue in materia di appalti pubblici,
volto al raggiungimento di una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti278, e seguita da una conferenza pubblica nella quale si sono presi in esame i risultati della consultazione stessa.
A queste, si aggiunse, poi, una valutazione globale d’impatto e di efficacia della normativa europea in vigore in materia di appalti. Ciò che ne emerse fu che non vi era una dimensione concorrenziale sufficiente. Per quanto atteneva, invece, alla proposta di direttiva sull’aggiudicazione dei contratti in concessione, essa è stata preceduta da ben due consultazioni.279Tali proposte furono poi accompagnate da una serie di documenti che funsero da valutazione d’impatto.280
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative all'accesso alle attività autonome e all'esercizio di queste.
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L’art. 62 TFUE, collocate all’interno del capo dedicato ai servizi, dispone: “Le disposizioni degli articoli da 51 a 54 inclusi sono applicabili alla materia regolata dal presente capo”.
277
L’art. 114 TFUE disciplina l’adozione di misure per il ravvicinamento delle legislazioni volta all’instaurazione ed al funzionamento del mercato interno.
278
La consultazione è stata lanciata dal Libro Verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici- Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti, COM 2011 15 def, svoltasi tra il 27 gennaio ed il 18 aprile 2011. Furono totalizzate 623 risposte.
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La prima consultazione era aperta al grande pubblico, svoltasi tra il 12 maggio e il 9 luglio 2010, mentre la seconda, che era destinata agli ambienti imprenditoriali, alle parti sociali e agli enti aggiudicatori, si è svolta tra il 5 agosto ed il 30 settembre 2010
Vale la pena soffermarsi sulle novità apportate, in materia, da quelle che furono le prime due nuove proposte.281Per prima cosa, si ravvisa una generale semplificazione e una maggiore flessibilità delle procedure di appalto. Lo scopo, infatti, era quello di ridurre gli oneri amministrativi relativi alla procedura, sia per gli enti aggiudicatori sia per i partecipanti.
Si rilevi, inter alia, una maggiore flessibilità che consente di adeguare le procedure e gli strumenti, alla situazione particolare. Ciò prevede che due tipologie di procedure siano potenzialmente utilizzabili: la procedura aperta e quella ristretta.282In aggiunta, è importante ricordare che le amministrazioni potranno altresì utilizzare e stipulare accordi quadro, sistemi dinamici di acquisizione, aste elettroniche, ecc.
Un’altra importante caratteristica, oltre alla promozione di appalti elettronici, è l’abbreviazione dei termini, nonché, ad esempio, la distinzione tra criteri di selezione dei candidati e di aggiudicazione dell’appalto.283 Degna di menzione è, altresì,
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Per quanto riguarda la direttiva sulle procedure di appalto che riguardano gli enti erogatori, si considerino SEC 2011 1585 e SEC 2011 1586; per quanto riguarda, invece, la proposta in materia di aggiudicazione dei contratti in concessione, si veda SEC 2011 1588 e SEC 2011 1589.
281
La Direttiva “Concessioni” sarà esaminata nella parte successiva del presente capitolo.
282
Per la direttiva sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali si affianca la procedura negoziata con o senza gara o il nuovo partenariato per l’innovazione; per la direttiva sugli appalti pubblici, invece, una procedura competitiva con negoziato, una procedura negoziata senza pubblicazione preventiva, il dialogo competitivo o il partenariato per l’innovazione.
283
Sui criteri di selezione, si veda: Causa C-470/99 Universale Bau, par 20, 21, 80-100; Cfr. Altresì
Clinton c. department for Employment and Learning [2012] NIQB 2. Nella letteratura, si veda, in
l’utilizzazione degli appalti per il raggiungimento degli obiettivi della strategia “Europa 2020”.284In questo senso, ciò che le due Direttive consentono di fare è l’utilizzo, da parte degli enti aggiudicatori, del proprio potere di acquisto per l’ottenimento di merci e servizi che promuovano innovazione, l’ambiente, il contrasto del cambiamento climatico, migliorino le condizioni sociali e l‘occupazione.
Altra importante peculiarità risiede nella vigilanza della correttezza delle procedure, evitando il più possibile conflitti d’interesse e comportamenti illeciti. Da rilevare, inoltre, la previsione di tre importanti misure di governance: prima fra tutti, l’individuazione di un’autorità unica incaricata del monitoraggio, attuazione e vigilanza,
Learning (2012) PPLR 4, NA 215-219 e S. Treumer, The Selection of qualified firms under EC Procurement Directives (1998) PPLR 6, 147-154. Per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, invece
si cfr. le Cause 31/87 Beentjies, C 19/00 SIAC, C 331/04 ATI, C 532/06 Lianakis nonche Lettings v
London Borough of Newman [2008] EWHC 1583 (QB). In proposito, si veda anche l’utilissima OGC
Action Note 04/09 del 29 aprile 2009 Requirement to distinguish between “selection” and “award”
stages of a public procurement, and to give suppliers complete information about the criteria used in both
stages disponibile su
http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20110822131357/http:/www.ogc.gov.uk/documents/PPN0409. pdf. Nella letteratura, si consulti anche B. Rayment, A note on Lettings Internationa v London Bourough
of Newham (2009) PPLR 4, 147-149; J. Skilbeck, Letting International-is there a distinction between criteria, subcriteria and even sub-sub criteria in procurement law? Luglio 2008 disponibile su
http://monckton-com/docs/library/LettingInternationalNewhamJul08JSS.pdf; S. Treumer, The distinction
between selection and award criteria in EC public Procurement law- a rule without exception? (2009)
PPLR 3, 103-111; T Kostonis, The Nature of award criteria and the subsequent stipulation of weightings
and sub-criteria: Lianakis V Dimos Alexandroupolis (C 532/06) (2008) PPLR 4, NA 128-134.
284
Tra gli obiettivi di “Europa 2020” vi sono il raggiungimento di una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva.
nonché la creazione di centri di conoscenza, volti a fornire agli enti, consulenza e assistenza nella preparazione e nello svolgimento delle procedure necessarie; degna di nota è inoltre l’instaurazione di una proficua cooperazione amministrativa che permetta agli organi di vigilanza degli Stati membri di scambiarsi informazioni, anche attraverso il sistema IMI.285
Nel contesto generale, è importante ricordare che gli appalti pubblici hanno un impatto notevole sull’economia europea: ben il 18% del PIL dell’intera Unione è speso dagli enti acquirenti per ottenere beni, lavori e servizi. Se a questo, si aggiunge che i servizi rappresentano oltre il 70% del PIL e della forza lavoro degli Stati Membri, è facile comprendere come, quando servizi, concessioni e appalti pubblici vengano a sovrapporsi, essi possono sicuramente costituire una leva di notevole rilievo per completare il mercato unico.
La riforma degli appalti pubblici rappresenta l’ultima tappa di un processo iniziato nel 1971 286 e, approdato, poi, attraverso l’adozione delle Direttive
285
Regolamento n. 1024/2012/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2012, relative alla cooperazione amministrativa attraverso il sistema di informazione del mercato interno e che abroga la decisione 2008/49/CE della Commissione (“Regolamento IMI”), GU L 316 del 14 novembre 2012, pagg 1-11.
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Si tenga presente che tutto cominciò con la direttiva 71/305/CEE del Consiglio, del 26 luglio 1971, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, GU L 185 del 16 agosto 1971 modificata da ultimo dalla direttiva 89/440/CEE, GU L 210 del 21 luglio 1989 e la direttiva 77/62/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1976, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, GU L 13 del 15 gennaio 1977, modificata da ultimo dalla direttiva 88/295/CEE, GU L 127 del 20 maggio 1988.
2004/17/CE287e 2004/18/CE288, le quali hanno garantito procedure trasparenti e non discriminatorie, dando così piena attuazione alle libertà fondamentali già contenute nei Trattati fino all’adozione del nuovo pacchetto. L’impatto economico della disciplina appalti è stato e continua ad essere enorme: si può, infatti, senza dubbio affermare che la trasparenza è cresciuta notevolmente, la concorrenza è stata intensificata e la pubblica amministrazione ha potuto risparmiare risorse importanti.
Tuttavia, come evidenziato sopra, ciò che è emerso in maniera sempre più preponderante è che molti settori di pubblica utilità non sono ancora stati aperti alla concorrenza, permanendo, di fatto, come nel caso oggetto del presente lavoro, situazioni di chiusura del mercato.
Inoltre, occorre tenere presente che, trattandosi di un’area in cui vi è una forte compenetrazione tra settore pubblico e settore privato, il rischio di comportamenti illeciti, come, ad esempio, conflitti d’interesse e violazione delle norme in materia di libera concorrenza, è enorme. Ecco perché è disposta l’esclusione dalla procedura di selezione di candidati e offerenti, qualora si siano riscontrati tentativi di influenzare il processo selettivo.
Il considerando n. 100 della Direttiva 2014/24/UE e n. 105 della Direttiva 2014/25/UE, inoltre, ribadiscono l’opportunità di evitare che gli appalti pubblici in
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Direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, GU L 134 del 30 aprile 2004
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Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di furniture e di servizi, GU L 134/114 del 30 aprile 2004.
questione siano aggiudicati a individui, società o imprese che abbiano partecipato a un’organizzazione criminale o che siano rimasi coinvolti in corruzione o frode a danno degli interessi finanziari dell’Unione289o di riciclaggio di proventi di attività illecite. Inoltre, viene ribadito che il mancato pagamento di imposte o contributi previdenziali deve essere sanzionato con l’esclusione obbligatoria da qualsiasi gara.290 Degno di menzione è, altresì, il fatto per cui gli enti aggiudicatori devono escludere candidati o offerenti che abbiano violato le norme in materia di concorrenza.
Le considerazioni fatte finora sono indubbiamente utili all’analisi svolta dal presente lavoro in materia di regolazione di servizi offerti su spazi demaniali in concessione o autorizzazione. Tralasciando per un momento la disamina dettagliata dell’impatto della disciplina degli appalti pubblici sulle attività economiche ivi analizzate, occorre constatare che, al considerando n. 90 e all’art. 76 della summenzionata Direttiva, si fa riferimento al fatto che i contratti di appalto vanno aggiudicati sulla base di criteri che garantiscano trasparenza e parità di trattamento e che non violino il principio di non discriminazione. Solamente attraverso criteri di tal portata si può assicurare che le offerte siano valutate nel rispetto di una concorrenza
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Sarà interessante valutare quale sarà l’interconnessione tra la disciplina degli appalti pubblici e, in particolare, l’opportunità, ivi menzionata, di evitare che essi siano aggiudicati a persone fisiche o giuridiche che siano coinvolte in organizzazioni criminali o in attività lesive degli interessi finanziari dell’Unione con la “Proposta di regolamento del Consiglio per l’istituzione della Procura Europea, COM (2013) 534, secondo cui, dovrà essere stabilito un organismo indipendente chiamato, per l’appunto, Procura Europea, finalizzata all’indagine e all’accusa dei reati di frode o comunque dei reati che colpiscono gli interessi finanziari dell’Unione.
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effettiva. Infatti, nella scelta dell’“offerta economicamente più vantaggiosa”, le amministrazioni possono inserire la previsione di specifiche tecniche o di condizioni di esecuzione di un appalto.
Pertanto, dovranno essere fissati dei criteri di aggiudicazione su cui saranno valutate le offerte per determinare quale, fra le più, dimostrerà il miglior rapporto qualità/prezzo. Nel determinare tali criteri, si deve considerare quale sia l’oggetto dell’appalto. Il considerando 94, in aggiunta, specifica che per quanto attiene agli appalti di servizi e di progettazione di lavori, gli enti aggiudicatori dovrebbero poter usare come criteri di aggiudicazione, ad esempio, l’organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale che sarà poi incaricato di eseguire il contratto in questione.
Nonostante possa sembrare scontato, è di vitale importanza che, come richiamato dal testo stesso della Direttiva la procedura di selezione non si riveli in alcun modo, né direttamente né indirettamente, discriminatoria. Le procedure, inoltre, devono senza dubbio essere contenute nell’avviso con cui s’indice la gara o, comunque, in mancanza, devono essere riportate nei documenti di gara.
Sempre per evitare comportamenti scorretti atti a distorcere o falsare la concorrenza in un settore, come quello degli appalti, così delicato, è previsto che, qualora vengano apportate modifiche sostanziali al contratto iniziale, è come se si manifestasse, in maniera chiara ed esplicita, una volontà delle parti di rinegoziare il contratto.291 Per questo motivo, qualora accada quanto sopra, come ricorda la
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Cfr. A. Brown, Changing a sub-contractor under a public services concession: Wall AG v Stadt
Frankfurt am Main PPLR 2010, 5, NA 160-166. Cfr. Anche Causa C-454/06, Pressetext e Causa C-91/08 Wall.
giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia, sarà necessaria una nuova procedura di appalto. Qualora, invece, si tratti di circostanze che non potevano in alcun modo essere previste292, non sarà necessario provvedere ad una nuova procedura.
Sempre in linea con l’esigenza di garantire parità di trattamento e trasparenza, inoltre, l’aggiudicatario non deve essere sostituito da altro concorrente senza passare per una nuova procedura di appalto. Pertanto, anche a tali fini, è importante che la discrezionalità in capo agli enti aggiudicatori sia piuttosto limitata.
2.2.2. Principi generali della Direttiva 2014/25/UE sulle procedure di appalto degli