Le diverse forme di manifestazione in concreto della direzione

direzione unitaria

Molteplici sono le modalità mediante le quali la direzione unitaria può, in concreto, estrinsecarsi. Esse sono più o meno intense a seconda del maggiore o minore grado di accentramento del potere decisionale a favore della capogruppo che è dato riscontrare nella specifica aggregazione societaria considerata: in quest’ottica, si deve quindi tener conto del fatto che quanto si dirà ora può risultare utile anche al fine di comprendere (e riempire di contenuto) quanto si è in precedenza già osservato in riferimento al continuum tra accentramento e decentramento nei gruppi di società.

Nel momento in cui, dunque, si desideri andare oltre le definizioni generali in ordine alla nozione di direzione unitaria per indagarne in

concreto, innanzitutto, le forme “minime” di estrinsecazione, non è più possibile riscontrare una posizione teorica unanime99. Tuttavia, osservando le diverse opinioni sviluppate sul punto, pare potersi riscontrare una certa convergenza su alcuni poteri che la holding deve immancabilmente esercitare per potersi correttamente affermare di essere in presenza di un gruppo di società. Tali poteri sono, in via approssimativa: il potere di determinare gli obiettivi generali del gruppo e le strategie mediante le quali perseguirli; il potere di stabilire la struttura organizzativa generale del gruppo; il potere di predisporre i piani industriali, finanziari, strategici e di budget del gruppo; il potere di gestire le risorse finanziarie del gruppo; il potere di supervisionare il raggiungimento, da parte delle società subordinate, degli obiettivi (e delle relative strategie) generali prefissati, nonché più in generale di verificarne le performances100_{. Peraltro, sembra opportuno osservare}

incidentalmente che anche l’esercizio di tali poteri, pur da imputare alla capogruppo, potrà ovviamente avvenire in maniera più o meno accentrata, a seconda del minore o maggiore grado di confronto inveratosi nei rapporti tra le società subordinate e la capogruppo stessa (cui, comunque, spetta, almeno sul piano delle strategie generali dell’impresa di gruppo, “l’ultima parola”101_).

Così individuato, approssimativamente, il nucleo minimo di quella direzione unitaria che deve essere esercitata dalla holding affinché si possa correttamente considerare una determinata aggregazione societaria come gruppo di società, occorre poi osservare che suddetta

99 _{Come osserva J.E.ANTUNES, op. cit., p. 179, infatti, “the existence of a unified}

management (and thus of a group itself) always entails a minimum of centralization of decision making-power in the parent corporation […]. The unanimity, however, ends here, since it is not easy to establish of that precisely such a minimum consists”.

100 _{Trattasi di punti su cui concordano diversi Autori, sebbene essi si esprimano con} formule differenti e con gradi di specificazione divergenti. Il riferimento è, in particolare, a: J.E.ANTUNES, op. cit., p. da 176 a 178; E.FOSSATI, op. cit., p. da 93 a 95; M.BERGAMASCHI, op. cit., p. 110 e 111; E.CORVI, op. cit., p. da 176 a 178; F. GALGANO e G.SBISÀ, op. cit., p. da 110 a 114. Cfr. anche P.MONTALENTI,op. cit., in Giur. comm., 2016, p. 111 ss.

direzione unitaria potrà eventualmente ampliarsi in maniera anche considerevole. In quest’ottica, si può immaginare che il decision-making

power della capogruppo possa accrescersi tanto in termini di estensione,

occupando altri ambiti decisionali aventi valenza generale (quali, ad esempio, la gestione delle relazioni con interlocutori esterni per conto di tutte le società del gruppo, la creazione di servizi comuni per le società del gruppo102, la definizione della policy di gruppo per l’acquisto di beni o servizi sul mercato103 o il controllo della management policy strettamente intesa104), quanto in termini di profondità, potendo giungere cioè gli amministratori della holding ad ingerirsi nel c.d. day-

to-day management105, e cioè nelle “quotidiane scelte gestorie della

controllata”106 _{(in uno o più dei settori richiamati). Il limite normativo}

di questa potenzialità espansiva della direzione unitaria pare essere rappresentato, come già accennato, dal principio di esclusiva competenza degli amministratori sul piano della gestione dell’impresa societaria, sul quale ci soffermerà nel prosieguo della trattazione.

Quanto appena detto consente di far emergere una considerazione che, nelle riflessioni già svolte in riferimento al continuum tra decentralizzazione e centralizzazione nei gruppi di società, era rimasta

102 _{Tali due ulteriori settori di (potenziale) accentramento del potere decisionale a} favore della capogruppo sono richiamati da E.CORVI, op. cit., p. 178.

103 _{Questa ipotesi è tratta da F.GALGANO e G.SBISÀ, op. cit., p. 112.}

104 _{La formula è utilizzata da J.E.ANTUNES, op. cit., p. 78 e 79 e serve ad indicare} delle forme, eterogenee, di controllo diretto o indiretto delle società subordinate parzialmente già richiamate: “the indirect control is exercised either via general long-

term planning or via supervision of the group’s economic performances. […] Besides these indirect control forms, one can add those deriving from the creation of central support services of general interest to all group affiliates, located at the parent headquarters or in a specific subsidiary carrying out this function. […]. The direct control consists in the intervention by the parent corporation in the everyday operational management of the group affiliates, exercised either a priori or a

posteriori”.

105 _{Espressione talora utilizzata da J.E.ANTUNES, op. cit. Ad es., p. 304.}

106 _{Così G.SCOGNAMIGLIO, Poteri e doveri degli amministratori nei gruppi di società}

dopo la riforma, in G. SCOGNAMIGLIO (a cura di), Profili e problemi

dell’amministrazione dopo la riforma delle società, 2003, Milano, p. 202, richiamata

da U.TOMBARI, op. cit., p. 107. L’Autrice utilizza questa espressione al fine di postulare la legittimità di una ingerenza anche molto penetrante da parte della capogruppo.

implicita: il minore o maggiore grado di accentramento di un gruppo di società dipende tanto da un dato quantitativo, e cioè dagli “ambiti” decisionali che concretamente vengono imputati alla capogruppo, quanto da un dato qualitativo, e cioè dal minore o maggiore grado di concertazione delle decisioni negli specifici ambiti in cui la capogruppo assume il decision-making power107. In altri termini, quindi, l’interprete si deve non solo interrogare sull’evenienza che la specifica funzione o decisione da lui scrutinata sia stata assunta o meno dalla holding nell’esercizio della sua direzione unitaria, ma deve anche chiedersi se (nel primo dei due scenari ipotizzati) essa sia stata pattuita con gli amministratori delle subordinate ovvero loro imposta (nei limiti, ovviamente, del principio espresso dall’art. 2380 bis c.c.). Ulteriori conclusioni sul punto potranno essere utilmente tratte solo a seguito dell’analisi del dibattito in ordine alla (residuale) autonomia degli amministratori delle subordinate nei gruppi di società: basti per ora evidenziare che da quanto appena esposto può estrapolarsi un’altra dicotomia euristicamente costruttiva ai fini della presente indagine, e cioè quella ipotizzabile tra “pattuizione” e “imposizione” nell’assunzione, da parte (degli amministratori) della holding, della specifica decisione da cui (eventualmente) origini una responsabilità penale (e amministrativa da reato).

L’illustrazione dei diversi contenuti che, in concreto, la direzione unitaria esercitata dalla capogruppo può assumere consente di chiarire, inoltre, la ragione per cui si è ritenuto di poter affermare che essa rappresenta l’elemento in grado di coniugare l’unità e la pluralità (nonché il controllo e l’autonomia) costitutivi del gruppo di società. Poiché essa non involge mai “tutte le funzioni d’impresa delle società

107 _{Era stato soprattutto quest’ultimo aspetto qualitativo ad essere valorizzato, pur non} mancando cenni larvati al profilo quantitativo. V. supra, Capitolo I, § 4.1.

controllate”108_{, ma deve riguardare sempre almeno quei poteri strategici}

di carattere generale summenzionati, è agevole intendere la ragione per cui nella polycorporate enterprise l’autonomia delle molteplici società subordinate possa (e debba) coabitare con il controllo (inteso in modo dinamico) dell’impresa unitaria da parte della holding. Ed è anche agevole intendere perché, potendo tale direzione unitaria essere più o meno estesa e più o meno profonda, i confini tra autonomia e controllo, tra pluralità e unità, siano in concreto mobili, variando essi “from group

to group, from subsidiary to subsidiary, from function to function, from decision to decision”109. Il che, come più volte ribadito, è di fondamentale importanza per evitare di giungere, in sede penalistica, a soluzioni arbitrarie ed inique che, attribuendo (attraverso un ragionamento meramente astratto) eccessivo rilievo all’uno o all’altro termine di questo binomio, attribuiscano la responsabilità dell’illecito senza adeguatamente scrutinare la proteiforme realtà fenomenica (e, quindi, criminologica) del gruppo di società specificatamente coinvolto. In definitiva, anche lo studio della nozione di direzione unitaria conferma l’esigenza, vitale nella materia de qua, di evitare pregiudizi teorici e di assumere, piuttosto, un atteggiamento di particolare attenzione al dato concreto.