autonomy
Lo studio aziendalistico dei gruppi di società ha condotto all’emersione di alcune considerazioni giuridiche in ordine alla loro natura. Del resto, sono gli stessi economisti ad evidenziare l’imprescindibilità del momento giuridico nella definizione del
108 Osserva infatti M.BERGAMASCHI, op. cit., p. 65, che “non si può d’altro canto non notare come assai raramente si riscontrino manifestazioni di ‘direzione unitaria’ tali da involvere tutte le funzioni d’impresa della società controllate”.
fenomeno in esame110. Tuttavia, la riflessione giuscommercialistica in ordine all’impresa di gruppo offre spunti ulteriori rispetto a quelli già sviluppati, i quali paiono di primario rilievo ai fini della presente indagine. Rinviando ai prossimi paragrafi un’illustrazione maggiormente puntuale delle tutele accordate dall’ordinamento italiano a fronte delle significative “distortions”111 che l’impresa di gruppo
comporta al modello classico dell’impresa societaria, occorre ora preliminarmente considerare, in termini generali, quali siano siffatte distorsioni e le ragioni per le quali esse vengano originate nel contesto della polycorporate enterprise.
Alcuni autori hanno infatti sostenuto che “corporate groups simply
exploded the entire classical regulatory framework of the corporation”112. Secondo costoro, infatti, il paradigma classico
dell’impresa societaria sarebbe edificato attorno all’autonomia (latamente intesa) di ciascuna società, a sua volta fondata sui principi della personalità giuridica e dell’autonomia patrimoniale (perfetta)113. Ebbene, a tal proposito viene affermato che “in the group everything is
different”114. Il principio della piena autonomia patrimoniale viene infatti rimpiazzato “by the factual principle of its openness to
intragroup relationships […] the existence of a unitary group direction virtually entails the loss of the economic and patrimonial autonomy of group affiliates, by submitting them to a global business strategy and interest”, riverberandosi ciò nel “well-known phenomenon of inadequate capitalization” che sovente si realizza nel contesto del
gruppo115. Il venir meno, almeno in termini fattuali, dell’autonomia
110 Come già osservato, infatti, M. BERGAMASCHI, op. cit., p. 22, afferma che “la fenomenica in questione è naturaliter intessuta, oltre che del dato economico- aziendale, anche del dato giuridico, il quale concorre, e non di poco, a definirla”. 111 J.E.ANTUNES, op. cit., p. 84.
112 Ancora J.E.ANTUNES, op. cit., p. 64.
113 Così, in sede introduttiva, J.E.ANTUNES, op. cit., p. 4.
114 H.WIEDEMANN, op. cit., p. 12, richiamato e tradotto da J.E.ANTUNES, op. cit., p. 109.
patrimoniale perfetta di ciascuna società incide poi significativamente sullo status dei “subsidiary outside shareholders”116.
Secondo coloro che hanno assunto tale prospettiva, questa “degration of company law”117 sarebbe stata originata dall’affermazione
e diffusione degli strumenti che consentono ad una società di acquisire partecipazioni in altre società sino a conseguirne il controllo, conducendo così alla significativa trasformazione della maggioranza delle società contemporanee da soggetti del controllo a oggetti del controllo118: ove con il termine controllo si fa riferimento all’intercorporate control, il quale presenta caratteristiche affatto peculiari rispetto a quello esercitato dalle persone fisiche in quanto è orientato all’esterno (e non all’interno), volgendo a “integrate a
business corporation into the realm of a vast economic unit led by another corporation”, ed in quanto è strutturale (e non congiunturale),
parendo quindi i suoi effetti “devianti” rispetto alla fisiologica gestione delle società subordinate non occasionali, bensì stabili119.
116 A. P.SAUVAIN, Droit de societes e groupes de societes, 1972, Ginevra, p. 28, richiamato e tradotto da J.E.ANTUNES, op. cit., p. 88.
117 H.SINAY, Vers un droit des groupes de societes, in GP, 1967, p. 79, riportato (e come è ovvio tradotto) da J.E.ANTUNES, op. cit., p. 144.
118 Sempre J.E.ANTUNES, op. cit., p. 141. Si v. anche p. 113 e 121.
119 Ancora J.E.ANTUNES, op. cit., p. 151 e 152. Il controllo dell’individuo, invece, sarebbe interno: in quest’ottica, la “compulsory unity of the corporate self-interest and
the personal interest of the controlling shareholder or manager” garantisce
l’autonomia della società in quanto “if the controlled corporation has negative results
this means absence of profits to the controlling shareholder or even the prospect of displacement to the latter”. I suoi effetti “devianti”, invece, sarebbero congiunturali, e
cioè occasionali. Per dimostralo, l’Autore porta l’esempio della confusione dei patrimoni (“commingling of assets”): mentre nel caso del controllo esercitato della persona fisica esso pare essere il risultato di un comportamento decettivo o fraudolento, nel caso dell’intercorporate control esso è il fisiologico effetto della creazione di un “internal market”, ove “intragroup transfers of a patrimonial nature
are likely to become a common management practice”, rappresentando quindi una
inevitabile esigenza “the commingling and integration of the subsidiary’s assets within
the global patrimony of the group”. In effetti, come osserva G.SCOGNAMIGLIO, Danno
sociale e azione individuale nella disciplina della responsabilità da direzione e coordinamento, in P.ABBADESSA e G.B.PORTALE (diretto da), op. cit., p. 963, l’art. 2497 potrebbe valere “a giustificare e a legittimare eventuali spostamento o trasferimenti di risorse finanziarie dalla capogruppo alla società eterodiretta alla quale sia stato inferto un pregiudizio patrimoniale attraverso l’esercizio scorretto dell’attività di direzione e coordinamento, ossia l’abuso della politica unitaria di gruppo;
Queste brevi considerazioni volgono ad evidenziare come le specificità del gruppo di società come peculiare forma di organizzazione della medio-grande impresa comportino significativi riverberi sul piano giuridico. Ciò consente anche di comprendere il motivo per il quale il legislatore italiano abbia inteso offrirne una disciplina codicistica affatto peculiare: essa, infatti, pur senza delineare (almeno fino ad oggi) una definizione del gruppo di società, si sofferma, come è stato osservato da molteplici commentatori, primariamente sul profilo della tutela dei soci e dei creditori delle società subordinate (Schutzrecht), e, secondariamente, su alcuni aspetti dell’organizzazione dell’impresa di gruppo (Organisationsrecht)120. E ciò in quanto, appunto, nei gruppi di società la polarità tra unità e pluralità, tra autonomia e controllo comporta non solo una diversa ricomposizione degli interessi dei soggetti coinvolti ma, anche, una diversa connotazione del regime organizzativo degli enti che, insieme, svolgono l’attività di impresa121.