5.2 L'art.18-bis l.n.216/74
5.2.1 Il documento
La presenza di un elemento documentale per l'esistenza di un valore mobiliare non
sembra possa essere posta in dubbio
143. Per valore mobiliare si intende, ex art.18bis, ogni
144documento o certificato che rappresenti
145posizioni giuridiche soggettive.
Difficile è capire cosa si intenda per “documento o certificato” e quale sia la funzione
giuridica di quest'ultimo. Alla contrapposizione tra documento e certificato
146non
eccessiva importanza in particolare perché, attesa l'ampiezza e la elasticità della nozione di
documento, il certificato è certamente un documento, e del resto il termine certificato non
sembra assumere come nozione di carattere privatistico un significato giuridico proprio
dotato di autonoma rilevanza.
Più complesso è determinare che cosa sia un documento e soprattutto quale rapporto
debba sussistere tra il documento e il diritto o interesse che esso rappresenta.
143Libonati '99: la svalutazione dei profili di contenuto del valore mobiliare ha posto in risalto l'unico elemento residuato in codesta operazione. Vale a dire l'elemento puramente documentale del valore mobiliare nel senso che questo coincide con qualunque documento che rappresenti un interesse negoziabile e non del risparmiatore a investire o disinvestire in un'operazione finanziaria.
144Brancadoro 2005: Significativo l'avverbio ogni nell'art.18bis c.1 che consente il riferimento a qualunque tipo di documento non solo per ciò che attiene al contenuto di esso ma anche quale che sia la res documentante, cartacea o non. Possono ricomprendersi le diverse forme di documentazione elettronica o informatica, quando non si voglia identificare il supporto magnetico utilizzato come vero e proprio documento scritto, atteso che la legge non prescrive di quale materiale il supporto debba consistere, né che i segni costituenti lo scritto debbano essere letti in qualsiasi momento a occhio nudo e neppure che essi siano indelebili e il documento indistruttibile. L'art.8 del dpr 28 dicembre 2000 n.445 prevede che il documento informatico da chiunque formato la registrazione su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge se conformi alle disposizioni del presente t.u. Aggiungendo che il documento informatico con firma elettronica soddisfa i requisito legale della forma scritta.
145Brancadoro 2005: Ricorre inoltre in tutta l'elencazione dell'art.18bis l.216 il requisito di rappresentatività da doversi apprezzare come elemento situato a metà strada tra la documentazione e l'incorporazione cartolare.
146Libonati '84 rileva che documento ricomprende qualunque forma di documentazione idonea a dare rappresentazione del diritto mentre la seconda parola comprende più specificatamente documenti cartolari forniti di prerogative proprie idonee a rafforzare l'attuazione del diritto: o che in tal modo si
intenderebbero indicare non solo i titoli rilasciati direttamente ma in genere anche i certificati azionari e obbligazionari offerti al pubblico mediante l'acquisto da intermediari o addirittura presso rivenditori specializzati e in estrema analisi anche una ricevuta che documenta l'operazione; oppure che la duplice espressione si riferirebbe a documenti per un verso creati ad hoc, per l'altro replicanti moduli preesistenti o documenti cartacei, in contrapposizione a più recenti forme di documentazione di diversa natura.
La nozione di documento è amplissima dovendo ricomprendere secondo la teoria
generale ogni cosa che fa conoscere un fatto: è una cosa corporale, semplice o composta,
idonea a ricevere, conservare, trasmettere, la rappresentazione descrittiva o emblematica, o
fonetica di un dato ente, giuridicamente rilevante. All'interno del genus documento
possono essere ricomprese anche fattispecie le quali, pur non potendo costituire mezzi di
prova in senso tecnico per la loro atipicità rispetto alle figure espressamente contemplate
dalla legge, sono idonee a configurare indizi probatori quando trovino conferma in
circostanze già provate in modo adeguato: questa probabilmente la collocazione delle
diverse forme di documentazione elettronica o informatica
147.
La nozione di documento assume notevole ampiezza non solo per le realtà che vi
rientrano ma anche per ciò che ne riguarda la funzione: ai documenti rappresentativi si
affiancano quelli costitutivi (necessari per il perfezionamento della fattispecie documentata
1350cc.), quelli comportanti l'incorporazione del diritto rappresentato (titoli di credito),
quelli essenziali per la legittimazione a ricevere al prestazione indicata (doc. di
legittimazione), o necessari per la circolazione senza le forme della cessione (titoli
impropri), quelli infine muniti di forza esecutiva e idonei all'attuazione dell'esecuzione
forzata.
L'espressione documento utilizzata dal legislatore con riferimento al valore mobiliare
andrà quindi chiarita
148.
Innanzitutto si dovrà valutare il rapporto tra valore mobiliare e titolo di credito.
L'opinione prevalente è nel senso della non necessaria coincidenza fra i due concetti
149. La
nozione di valore mobiliare si caratterizza per la sua sostanziale decartolarizzazione, altresì
definita scartolarizzazione (da non confondere con quello della smaterializzazione che si
147Atteso che la legge non prescrive di quale materiale il supporto debba consistere né che i segni costituenti lo scritto debbano poter essere letti sempre a occhio nudo e neppure che essi siano indelebili e
indistruttibili: da ricomprendere tra i mezzi di riproduzione meccanica 2712 cc. Carbonetti '89 il concetto di documento non esigerebbe neanche lo scritto dato che la fattispecie del valore mobiliare è da ritenere integrata anche quando la documentazione rappresentativa del diritto si realizza mediante sistemi informatici.
148Gualandi '90: la ripetuta richiesta di un documento o di un certificato era causata dalle modalità di svolgimento della sollecitazione al pubblico risparmio che avviene senza contatto diretto fra offerente e destinatario dell'offerta e nella quale il requisito documentale costituisce elemento necessario per attribuire alla fattispecie investimento quella certezza del rapporto altrimenti non ricavabile. 149I titoli di credito possono essere valori mobiliari quando abbiano a oggetto una posizione giuridica
soggettiva connessa a un'operazione di investimento mobiliare, trattandosi di documenti rappresentativi di diritto o interessi; non tutti i valori mobiliari sono anche titoli di credito. Carbonetti '89 il termine rappresentativo nella formula all'art.18bis non indica certamente quel fenomeno di incorporazione che caratterizza il titolo di credito. Al contrario è sufficiente che la chartula svolga una sommaria funzione di documentazione.
riferisce al più ai titoli di credito e che si manifesta secondo due gradazioni consecutive di
intensità: del titolo di credito e della circolazione del titolo di credito
150). Quando si parla di
scartolarizzazione, la dematerializzazione passa in secondo piano
151.
All'interno della categoria valore mobiliare trovano spazio figure caratterizzate dalla
intrasferibilità, in contrasto con la caratteristica peculiare e specifica del titolo di credito,
cioè la destinazione alla circolazione
152. Ciò che conta è che rispetto alla nozione di valore
mobiliare indicata nell'art.18bis risulta espressamente prevista la possibilità di diffusione
tra il pubblico di documenti che alla circolazione non sono destinati.
Secondariamente si dovrà scandagliare la relazione tre Titoli di massa e valori
mobiliari. L'impossibilità di circoscrivere la nozione di valore mobiliare nell'ambito dei
titoli di credito ne comporta pure la non riconducibilità al concetto titolo di massa, con il
quale i valori mobiliari sono stati tradizionalmente identificati. La ratio che sottende la
150La smaterializzazione non comporta un distacco del valore mobiliare dal ceppo del titolo di credito ma tocca il valore mobiliare in quanto titolo di credito Nella smaterializzazione del titolo di credito è soppressa la chartula che documenta il valore mobiliare e la circolazione di questo avviene per via scritturale tramite operazioni di giro; in quella di circolazione il documento che incorpora il diritto resta ma si allestisce una tecnica di circolazione alternativa del diritto documentato, cioè il documento forma oggetto di un deposito alla rinfusa presso un'organizzazione all'uopo deputata e la circolazione fra depositanti è congegnata in modo da sostituire alla traditio una scrittura di giro in apposito registro. 151 Ferrarini Weigmann '93: in favore di una definizione del valore mobiliare scartolarizzata depone il dato
testuale. L'art.18bis parla ripetutamente di ogni documento o certificato quasi a sottolineare la non essenzialità del titolo di credito per la sussistenza della fattispecie, locuzione poi qualificata dall'attributo della rappresentatività e non par di dubbio che sia da qualificare titolo di credito. Poi completate dalle parole interesse negoziabile e non dove negoziabile andrebbe riferita a documento o certificato e che esclude quella caratteristica dei titoli di credito che è la destinazione alla circolazione. Libonati '84. A confortare tale quadro si richiami la ratio dell'art.18 che sta appunto nella tutela del risparmio diffuso che venga sollecitato a investire in valori mobiliari e a incidere particolarmente sul mercato primario. Di ordine diverso è la tutela offerta dalla disciplina cartolare che favorisce la eventuale circolarità o circolazione degli strumenti con cui è effettuata e quindi il disinvestimento, andando a risolvere conflitti micro e non macro giuridici. Nel nostro si fornisce la protezione del risparmiatore e non la tutela dell'acquirente. Due prospettive che possono coesistere ma non confondere. Quindi la disposizione include non solo ogni titolo di investimento ma anche altre forme non cartolarizzate per le quali si realizza una sollecitazione del risparmio diffuso. Contra Visentini '83.
152Poco importa la destinazione alla circolazione che caratterizza i t.c. sia il frutto della volontà delle parti le quali con uno specifico atto abbiano voluto attribuire al documento l'idoneità ad essa (ferri) o della considerazione sociale del titolo come a ciò destinato (Ascarelli '54). Brancadoro 2005: la CONSOB nell'esaminare il requisito della negoziabilità ha posto l'accento sull'esistenza o meno di un mercato per individuare ricorrenza della fattispecie valore mobiliare (es. il collocamento dei certificati di deposito nell'ambito dell'attività bancaria tipica, la presenza di warrant abbinati sia tale da determinare un
mutamento delle caratteristiche del normale titolo obbligazionario di raccolta bancaria in tutti i casi in cui i warrants possono essere oggetto di autonoma negoziabilità con qualsiasi controparte; circostanza non ravvisabile qualora la negoziazione sia possibile con la sola banca emittente). Evidente che ricorrendo al mercato, antecedente logico rispetto alla negoziabilità, tale ultimo elemento è irrilevante per la
disciplina dei valori mobiliari
153e quella normativa in tema di titoli di massa
154fra loro non
coincidono: la prima riguarda gli aspetti relativi alla tutela del risparmio raccolto fra il
pubblico e della posizione dell'investitore, attraverso la creazione di meccanismi volti ad
assicurare la trasparenza e l'efficienza del mercato, la correttezza e la solidità patrimoniale
degli intermediari professionali, nonché mediante la predisposizione di meccanismi di
controllo e disciplina dei flussi finanziari; la seconda si riferisce ai rapporti fra i possessori
del titolo e fra questi e l'emittente sotto il profilo civilistico. Le norme in tema di titoli di
massa, le quali, riguardando il solo profilo letterale, considerino i documenti come res per
effetto dell'incorporazione del diritto nel titolo, potranno trovare applicazione soltanto per
quei valori mobiliari che siano anche titoli di massa.
Infine occorrerà gettare un sguardo ai Titoli impropri
155, documenti di legittimazione
e titoli di credito. Quest'ultimi pur nelle innegabili differenze, sono figure che presentano
analogie e fondamentali differenze. Tutti e tre attengono alla legittimazione all'esercizio e
alla circolazione dei diritti, anche se solo i titoli di credito sono caratterizzati
dall'incorporazione. Titoli impropri, documenti di legittimazione e valori mobiliari: i primi,
come i titoli di credito, possono rientrare nel genus valore mobiliare. Da un lato l'ampiezza
della formulazione dell'art.18bis che menziona genericamente ogni documento o certificato
ben si concilia con l'estensione di tali fattispecie a ipotesi non strettamente cartolarizzate,
dall'altro gli stessi possono certamente essere utilizzati come strumenti di raccolta del
153Ciò nonostante l'art.18bis non solo dà una nuova definizione di valore mobiliare ma la disancora dai titoli di massa, in quanto i primi possono consistere anche in documenti o certificati privi del carattere cartolare proprio dei soli titoli di massa, species all'interno del genus dei t.c.
154La funzione economica espletata dai titoli di massa ha tradizionalmente determinato l'identificazione coi valori mobiliari all'interno di un sistema finanziario in cui le forme documentali di investimento erano pressocchè tutte cartolarizzate e ove era assente una specifica definizione di valore mobiliare. Righini i valori mobiliari: una parte della dottrina aveva identificato la categoria del valore mobiliare con quelle dei titoli del credito di massa e dei titoli impropri, in base a un'interpretazione meramente letterale (solo un documento rappresentativo di diritti o beni destinato alla circolazione), ma facevano notare altri, con merito, che lo scopo perseguito dal legislatore del mercato mobiliare è la tutela dell'operazione di raccolta del risparmio (che comporta la perdita del controllo da parte del risparmiatore sul suo investimento da altri gestito) e non la tutela della circolazione dei documenti, possibili strumenti di raccolta del risparmio, né del possessore finale del titolo. Qui il documento cartaceo considerato elemento naturale non
essenziale (documentabile con sistema informatico). Accogliendo questa interpretazione i due requisiti (documento cartaceo e circolabilità) possono anche non caratterizzare talune figure di valori mobiliari. Il concetto di valore mobiliare esplica tutta la sua funzione nell'ambito dell'intero sistema di leggi che disciplina il mercato mobiliare.
155Servono a consentire il trasferimento del diritto in essi menzionato esonerando il cessionario dalle formalità della notifica dell'avvenuta cessione al debitore e sostituendovi la tradizione del documento, solitamente redatto con clausola all'ordine e quindi trasmissibile mediante girata. L'adozione delle forme proprie della circolazione dei titoli di credito non ne comporta però gli effetti ed essa si svolge secondo le regole ordinarie dando luogo a un acquisto a titolo non originario bensì derivativo (e così la
risparmio, in quanto la loro funzione legittimante o ausiliaria della circolazione, pur se non
realizzata in maniera intensa come nei titoli di credito, si presta a consentire l'utilizzo della
nell'ambito della raccolta del risparmio di massa. In sostanza essi possono, qualora
rappresentino una posizione soggettiva connessa a un'operazione di investimento, essere
qualificati come valori mobiliari. Non è infatti necessario che un documento per essere
strumento di raccolta del risparmio di massa, possieda tutti i requisiti del titolo di credito,
né è essenziale che si realizzi quella insensibilità totale del rapporto alle vicende della
circolazione che è propria della fattispecie cartolare, con la conseguente inopponibilità
delle eccezioni relative ai precedenti possessori del titolo
156.
Si guarderà ora alle diverse accezioni di valore mobiliare che sono state date in
diversi ambiti e nel tempo.
Nella definizione dell'art.18 l.n.216/74, sulla sollecitazione al pubblico risparmio, al
documento si riconosce il requisito della “circolabilità”, in aderenza al significato letterale
della locuzione valore mobiliare come strumento e come veicolo di circolazione dei diritti
rappresentati in titoli, non necessariamente titoli di credito in senso tecnico
157.
Occorre a tal proposito tenere presenti le finalità perseguite dal legislatore tramite
l'introduzione della disciplina della sollecitazione del pubblico risparmio nonché delle altre
norme che hanno ad oggetto i valori mobiliari: assicurare un'adeguata informazione nei
confronti dei risparmiatori, le cui risorse vengono pubblicamente raccolte e indirizzate
verso il mercato e quella di determinare seppur indirettamente il buon funzionamento e
l'efficienza allocativa del mercato. Finalità che prescindono dall'esistenza di un documento
delle caratteristiche di legittimazione o di agevolazione della circolazione. I documenti
qualificabili come titoli di credito, titoli impropri e documenti di legittimazione ben poco si
156Ciò è esplicitato dalla circostanza che alcuni autori ritengono non applicabile ai titoli di massa la norma dell'art.1993 che proprio tale inopponibilità prevede, e altri invece escludono dal novero dei titoli di credito qualificandoli come titoli impropri documenti come le azioni nonostante essi costituiscano strumenti di massa.
157A tal fine per alcuni interpreti, per lo più fallacemente, non sarebbe sufficiente un semplice documento probatorio, occorrendo che lo stesso documento importi il trasferimento della proprietà o della
legittimazione all'esercizio della situazione giuridica soggettiva rappresentata. Il documento pur non dotato dei requisiti di incorporazione, letteralità e autonomia, tipici dei titoli di credito, dovrebbe assumere, nella logica del valore mobiliare, una funzione strumentale alla circolazione del bene
rappresentato, nonostante il trasferimento di esso non sia giuridicamente sufficiente a trasmettere anche la titolarità della posizione giuridica soggettiva sottostante: i documenti di legittimazione e titoli impropri. In definitiva, la presenza del documento potrebbe attrarre il risparmiatore, ai fini della sottoscrizione dell'investimento rappresentato, solo quando esso fosse dotato delle caratteristiche cartolari o quasi cartolari anteriormente precisate.
prestano a costituire strumenti per la raccolta del risparmio. L'età moderna rende sempre
meno rilevante la funzione di tutela nella circolazione della ricchezza tradizionalmente
svolta dai titoli di credito, in aperta contraddizione alla precedente visione
158.
La volontà del legislatore di riconoscere tanta importanza all'elemento documentale
all'art.18bis può essere quindi riletta alla luce delle modalità attraverso le quali si realizza
la raccolta del risparmio tramite la diffusione di valori mobiliari, caratterizzate da una
spersonalizzazione del rapporto tra offerente e oblato, senza però comportare una
standardizzazione dei prodotti, che possono comunque modellarsi sulle caratteristiche
specifiche del sottoscrittore. In sostanza, perchè vi sia sollecitazione del pubblico risparmio
mediante la diffusione di valori mobiliari, non è necessario che si abbia un'offerta al
pubblico in senso stretto né che l'offerta abbia dimensioni tali da comportare di per sè una
raccolta a livello di massa (pur essendo fisiologica tale eventualità) ma è sufficiente che
non sussista alcun contatto diretto tra proponente e destinatario anonimo dell'offerta.
Per l'applicazione della disciplina sulla sollecitazione al pubblico risparmio è
comunque richiesto che l'operazione si inquadri in un'ottica complessiva, che tenga conto
anche della globale attività dell'offerente, della quale urge un'adeguata documentazione.
Quando il rapporto non avrà carattere momentaneo e occasionale bensì, com'è connaturato
alla nozione stessa di investimento, sia destinato a protrarsi nel tempo, attribuendo al
risparmiatore solo il diritto a conseguire un eventuale (perché condizionato alla solidità
patrimoniale e solvibilità dell'altro contraente) vantaggio futuro, è ovvio che lo stesso
offerente provvederà, al fine di organizzare la propria attività, a formare idonea
documentazione delle operazioni concluse con gli investitori. La documentazione risulta
essere elemento secondario di una fattispecie complessa la cui essenza è individuata
nell'operazione di investimento che coinvolge il risparmiatore
159.
158 L'opinione che riconosce sufficiente per l'esistenza di un valore mobiliare un semplice documento probatorio o traccia documentale pare accolta anche dalla maggior parte degli autori che si sono occupati dell'argomento tra i quali Libonati '84, Ferrarini '89, Di Chio '89. Nel par.28 della Schedule 1 del
Financial Services Act (FSA) britannico del 1986, in relazione alla nozione di Investment ivi contenuta come presupposto per l'applicazione della disciplina quadro in materia di mercati e intermediari mobiliari contemplata dal FSA medesimo precisa che il termine instrument (utilizzato in più punti per individuare alcune ipotesi di investment: come nel caso degli strumenti che creano o pubblicizzano un indebitamento; e gli strumenti che attribuiscono il diritto al possessore di sottoscrivere al crollo dell'investimento senza i par. precedenti; e ogni strumento che conferisce diritti di proprietà rispetto nei casi di crollo
dell'investimento senza i paragrafi 1 2 3 o 4 o di più, il diritto di disporre di o sottoscrivere o convertire un investimento; o un diritto negoziale di acquistare ogni investimento diverso sia o meno nella forma documentale) sia da riferire a “any record wheter or not in the form of a document”.
159Gualandi '90 la documentazione elemento naturale non essenziale perchè discende da esigenze pratiche e non dai connotati caratterizzanti il fenomeno per gli interessi che si vogliono tutelare.