Indice sommario
Capitolo I
I titoli di credito atipici, una necessaria premessa
1 L'istituto del titolo di credito ...5
1.1 L'evoluzione dei titoli di credito come categoria storica...10
2 Libertà di emissione dei titoli di credito e dubbi sul fondamento...14
3 Limiti alla definizione di tipo titolo di credito ...25
4 Titoli di massa e compatibilità col tipo titolo di credito. Confusione tra libertà di
emissione dei t.c. atipici e e raccolta del risparmio del pubblico attraverso operazioni
atipiche...28
Capitolo II
Valore mobiliare
5 Per una ricostruzione storica della nozione valore mobiliare...43
5.1 Le tappe dell'evoluzione del significato di valore mobiliare...44
5.2 L'art.18-bis l.n.216/74 ...51
5.2.1 Il documento...52
5.2.2 La posizione giuridica sottostante...67
5.3 Breve riflessione sull'insuccesso del valore mobiliare...90
6 La formulazione di un nuovo vocabolario...93
7 Il Testo Unico Finanziario...101
7.1 Il meccanismo di delegificazione...108
8 Un nuovo spirito europeo ...110
8.1 La direttiva MIFID ...112
8.1.1 Direttive secondarie...122
9 Cosa si intende oggigiorno con le locuzioni Valori mobiliari, Prodotti finanziari e
Strumenti finanziari...128
9.1 La nozione di Prodotto finanziario...136
9.1.1 I c.d. Prodotti finanziari illiquidi ...147
9.2 La nozione di Strumento finanziario...149
9.3 La nozione di Valore mobiliare...154
9.4 La nozione di Strumenti del mercato monetario...162
10 Lo tsunami della crisi finanziaria del 2008 e nuovi tentativi di risposta da parte
dell'ordinamento europeo...167
10.1 MIFID II e MIFIR...171
10.2 Dal mercato finanziario unico all'unione del mercato dei capitali. ...176
11 Le modifiche nei TU della finanza e della banca a opera del D.Lgs.n.37/2003: un
tentativo di coordinamento...178
Capitolo III
Gli sf, il contributo del Codice Civile
12 L'evoluzione normativa della struttura finanziaria e degli strumenti finanziari...197
12.1 Il prestito obbligazionario e gli strumenti ibridi di patrimonializzazione...202
12.2 Strumenti ibridi di finanziamento e sf nella spa...212
13 Analisi normativa degli sf partecipativi e non nel cc ...217
13.1 Le diverse indicazioni in materia Tub e Tuf...230
14 L'area della partecipazione non azionaria e sfp...236
14.1 Gli sfp e le funzioni del capitale sociale...239
15 Sf non partecipativi: l'area del finanziamento...247
15.1 Limiti all'emissione...248
15.2 Eccezioni al limite di emissione...257
15.3 Termini contenutistici del prestito obbligazionario...262
15.3.1 Prestito obbligazionario e clausola di subordinazione art.2411c.1...264
15.3.2 L'elasticità contenutistica del tipo obbligazionario e funzione antielusiva della
disciplina...270
15.3.3 I termini di correlazione dell'andamento economico della società...282
16 Il punto di incontro tra diritto societario e diritto del mercato finanziario: la Delibera
CICR n.1058 del 19 luglio 2005...286
Capitolo IV
Gli sfo nel contesto del mercato
17 Il concetto di mercato...295
18 Mercato mobiliare e investimento in sf...299
18.1 L' efficienza di mercato e l'efficienza informativa...303
18.2 Il rischio finanziario e il rischio giuridico...305
19 Il mercato mobiliare italiano sotto la lente europea...307
19.1 Cause di Obsolescenza della normativa finanziaria e conseguenze...314
20 La categoria degli strumenti finanziari obbligazionari nella prospettiva dei mercati
finanziari...315
20.1 La disciplina mobiliare tra MERCATO e IMPRESA...321
20.2 Le diverse fattispecie di sfo nel mercato ...324
20.2.1 Gli strumenti finanziari obbligazionari all'art.1c.1bis lett.b e lett.c...324
20.2.2 Gli sfo strutturati all'art.1c.1bis lett.d...326
20.2.3 Problemi di configurabilità quali obbligazioni dei titoli Reverse Convertible e
dei titoli bull and bear...341
21 Sfo e prestazione dei servizi di investimento: la distinzione tra sf complessi e non
complessi...344
22 Sfo e sollecitazione all'investimento: la distinzione tra titoli di capitale e strumenti
diversi dai titoli di capitale ...346
22.1 Titoli che consentono di acquisire azioni a conversione forzosa e automatica e SFO
a conversione forzosa e automatica...352
22.1.1 Schemi di prospetto per l'offerta di strumenti a conversione in azioni...356
22.2 Titoli di debito per i quali obbligo del rimborso dell'intero valore nominale e di
eventuali interessi...358
banche, il prospetto semplificato...361
23 L'informazione societaria in caso di emissione obbligazionaria valevole pure per gli
SFO?...366
23.1.1 Tutela dell'investitore...370
23.1.2 La protezione dell'investitore alla luce dell'Analisi Economica del diritto. . .377
23.2 L'impianto italiano delle regole di condotta per gli intermediari...385
23.2.1 La funzione del prospetto nell'appello al pubblico risparmio alla luce
dell'art.100bis Tuf...395
24 La corrispondenza tra denominazione e struttura degli sf ha valore cogente?...403
24.1 Clausole private nell'emissione degli sfo...411
Capitolo V
La categoria degli sfo
25 La prestazione della società alla scadenza negli sfo...414
26 Le condizioni del rimborso...421
26.1 Durata...421
26.2 Rimborso e/o rendimento collegato all'andamento economico della società...426
26.2.1 Rimborso e/o rendimento collegati all'andamento economico di un affare o di
un settore dell'impresa...437
26.2.2 Problemi di disciplina...439
26.3 Rimborso nei titoli c.d. Strutturati: riconducibilità agli strumenti obbligazionari 441
26.4 Rimborso negli sfo a conversione forzosa (in azioni e titoli di debito)...448
26.5 Rimborso nelle obbligazioni subordinate...453
Bibliografia ...460
CAPITOLO I
I TITOLI DI CREDITO ATIPICI, UNA NECESSARIA PREMESSA
1 L'istituto del titolo di credito
Il legislatore in nessuna norma del codice civile ha definito il titolo di credito,
lasciando all'interprete un problema
1dietro il quale si celano due differenti interrogativi:
quali connotati giuridici un documento assume per effetto della sua sottoposizione agli
art.1992ss. (definizione normativa) e quello dei connotati di fatto che un documento deve
presentare per essere sottoposto a quella disciplina medesima (definizione tipologica )
2. La
regolamentazione giuridica non si limita a sovrapporsi ad un fenomeno della realtà
socio-economica, ma concorre a determinarne la stessa esistenza
3. Vero che i concetti normativi
non apportano alcunché al processo interpretativo costituendo solo il risultato di una
selezione degli aspetti della disciplina esclusivi e caratterizzanti un fenomeno.
La c.d. definizione tipologica dei titoli di credito altro non è che la ricerca del
referente di applicazione della disciplina generale dei titoli di credito, ossia la ricerca della
fattispecie-titolo di credito
4. In virtù dell'art.2002 cc. si assume che i titoli di credito
1 Spada '99: il titolo di credito è una locuzione che a partire dal XIX secolo il pensiero giuridico continentale propone per denominare una classe di documenti che registrano situazioni soggettive che danno accesso a ricchezza assente al fine di consentirne una circolazione compatibile con la formazione di un mercato. Le condizioni di compatibilità tra circolazione dei diritti e mercato (inteso come luogo di incontro tra domanda e offerta collettive di beni di un genere dato). Queste condizioni sono
l'incontestabilità degli acquisti del diritto documentato tramite l'impossessamento di buona fede del documento (c.d.tutela reale dell'acquirente o autonomia degli acquisti), la possibilità di stimare le eccezioni opponibili al detentore della ricchezza alla quale l'acquisto del diritto tramite l'impossessamento del documento (c.d.tutela personale dell'acquirente o letteralità) e la sufficienza del possesso del
documento per l'esercizio del diritto documentato (c.d.legittimazione).Queste condizioni presuppongono che il documento sia pensato come cosa mobile e che l'appartenenza del documento ( possesso
eventualmente corredato di formalità scritturali, titoli all'ordine o nominativi) funge da indici di titolarità della situazione soggettiva documentata. Colui al quale il documento appartiene, indicato come titolare della situazione documentata, può esercitarla -art.1992cc.- e colui che si procura l'appartenenza del documento se versa in buona fede acquista la situazione documentata -art.1994cc.- nella misura nella quale è documentata -art.1993cc.-. Spada e Cossu 2010.
2 Martorano '93 e Libonati '85
3 Taluni hanno ritenuto anacronistico riproporre la distinzione tra concetto normativo e tipologico una volta passati al sistema attuale ma a parer nostro non è trascurabile la sostanziale giuridicità dei cosiddetti concetti tipologici, nella specie ancora più accentuata.
4 Si dovranno quindi ricercare le caratteristiche in virtù delle quali un documento contenente un impegno obbligatorio possa dirsi titolo di credito. Pellizzi '79 ove sottolinea la difficoltà di tale compito giacchè il
possono presumibilmente rivestire forma documentale e non, in quanto lo stesso articolo
dispone tale forma obbligatoriamente solo per documenti di legittimazione e titoli
impropri. La necessità ex 1992 di un possesso qualificato del documento implica che vi sia
qualcosa da possedere. il documento tuttavia non ha mai valore in sé ma solo per ciò che
esprime. Nei titoli di credito il risultato cioè il veicolo documentale prende il sopravvento
sulla premessa creativa ovvero la documentazione; infatti la disciplina ex 1992ss. si
incentra sul possesso di un documento considerando solo marginalmente la
documentazione. Il fulcro della disciplina dei titoli di credito consta nel possesso
qualificato di documenti rappresentativi di una pretesa destinata alla circolazione
5. La
destinazione alla circolazione implica la irrilevanza per il debitore del destinatario della
fenomeno titolo di credito costituisce un istituto creato a tavolino dal legislatore. Secondo Ascarelli '54 e '56, l'interprete dovrebbe attingere dalla realtà sociale i dati atti a individuare la fattispecie titolo di credito, in relazione alla funzione economica che lo stesso è chiamato ad assolvere: come ad es. (a) la destinazione alla circolazione (Chiomenti '77: la natura di titolo di credito non dipende tanto dal fenomeno dell'incorporazione quanto dal modo in cui il titolo è idoneo alla circolazione o dalla sua effettiva negoziabilità nel mercato secondari. Tuttavia la categoria dei documenti destinati alla
circolazione è di demarcazione evanescente in mancanza di indici autonomamente rilevabili nella realtà materiale). Tale caratteristica non desunta dalla disciplina e quindi suscettibile di essere collegata a discipline diverse, è colpevole altresì di ingenerare confusione laddove si parli di carattere economico e giuridico. Detta caratteristica non è elemento qualificante della fattispecie t.c. se presente nei documenti di legittimazione e i titoli impropri, da tenere distinti dai t.c. {Quando si è di fronte a un'operazione di massa, l'anonimia dei destinatari della prestazione esige un mezzo di riconoscimento degli stessi e questo viene ricercato in un indice materiale precostituito dall'emittente e consegnato al singolo destinatario della prestazione al momento in cui vi acquisisce diritto. Fuori dal mezzo documentale di riconoscimento le istanze di circolazione e di garanzia della stessa. Il documento di legittimazione in ogni caso è trasferibile (salvo vi sia divieto), ma si tratta solo di una eventualità che non si traduce in una funzione, lasciando totalmente indifferenti tanto il mercato quanto l'emittente. Per l'emittente i vari fruitori sono fungibili, la contrattazione è di massa e le prestazioni sono del tutto omogenee massimamente perché di regola si traducono nel consentire a più soggetti il godimento di un'unica prestazione. I Titoli impropri non sono funzionali a contrattazioni di massa di prestazioni fungibili ma servono semplicemente a semplificare la cessione dei crediti. Non vi è destinazione alla circolazione propriamente detta meno che mai funzionale alla mobilizzazione della ricchezza. Tutti i crediti e tutti i rapporti contrattuali pendenti sono cedibili. La forma prescelta per facilitare la cessione è la girata intesa come forma di semplificazione e non di mezzo di circolazione cartolare ai sensi della legge dei titoli di credito. L'accentuato personalismo della
disciplina della cessione esprime un interesse del debitore alle vicende soggettive del rapporto che manca nel titolo di credito}. Né dirimenti appaiono le altre soluzioni: (b) il dato qualificante il titolo di credito nella sua idoneità a essere facilmente convertito in denaro, attribuendo liquidità a valori non ancora disponibili {La spendibilità del diritto viene assunta: o come una liquidità effettiva costituendo dunque conseguenza dell'applicazione della disciplina cartolare ; come bisogno socialmente riconoscibile di mobilizzare una ricchezza immobilizzata, cadendo nello stesso vizio di genericità della precedente, giacchè sottesa alla disciplina pure dei titoli impropri. Chiomenti '77}; (c) o nella stessa disciplina giuridica della incorporazione del titolo nel documento, quale fondamento della tutela qualificata offerta al terzo portatore (Cottino '96).
5 Ferri '56 e '65 : la disciplina dei titoli di credito è in funzione non soltanto della circolabilità del titolo ma anche dell'effettiva circolazione. I principi del titolo di credito si applicano in conseguenza della
circolazione del documento non della sua creazione. Pare opportuno limitarsi a evidenziare l'esigenza sostanziale che il titolo di credito assolva alla duplice funzione di documento di legittimazione e di strumento di circolazione.
prestazione; in caso contrario esclusa la stessa destinazione alla circolazione
6.
Passando alla definizione normativa di t.c. occorre premettere che nel trasferimento
dei titoli di credito si dà rilievo, non al consenso delle parti (come nel trasferimento di
situazioni soggettive per diritto comune
7), ma a una situazione materiale di possesso del
documento
8, senza il quale non può esigersi la prestazione. La funzione cui detta disciplina
risponde è quella di soddisfare, in maniera originale e differenziata rispetto alla disciplina
originale delle obbligazioni, l'esigenza della sicurezza nella circolazione dei crediti, intesa
come certezza che un determinato comportamento produca effettivamente quell'incremento
patrimoniale che l'acquirente può legittimamente attendersi alla luce di una considerazione
globale dell'ordinamento
9.
Il titolo di credito si presenta come uno strumento offerto all'autonomia privata per
superare la dicotomia tra la tutela dell'acquirente nella circolazione dei crediti e quella
nella circolazione delle cose mobili
10. Due sono le posizioni soggettive sul piano
obbligatorio: la titolarità del credito e la legittimazione al suo esercizio cui fanno riscontro
6 La significatività sociale del fenomeno dell'anonimia del destinatario in un'economia di mercato è ovvia, giustificando una più penetrante tutela dell'acquirente. Questo un indice a favore della tesi ascarelliana di documento socialmente destinato alla circolazione.
7 Ispirato al principio consensualistico. L'ordinamento attuale consente sempre la cessione del credito tranne che per le ipotesi in cui il credito abbia carattere strettamente personale o il trasferimento sia vietato dalla legge : il debito salvo le ipotesi suddette è sempre a destinatario variabile. L'art.2015 specifica che l'acquisto di un titolo all'ordine con un mezzo diverso dalla girata produce gli effetti della cessione; l'atto autentico di trasferimento che legittima l'acquirente alla richiesta di transfert di un titolo nominativo (art.2022) non equivale al possesso qualificato ex art.1992ss.
8 Sotto il profilo empirico la spiegazione è ovvia: chi acquista da possessore qualificato un titolo di credito può affidarsi senza colpa grave a quella situazione che per essere certo della futura ineccepibilità della sua pretesa. Concettualmente varie erano le giustificazioni. Innanzitutto la cultura giuridica che voleva nella traditio il fatto produttivo del trasferimento e ancora più il sistema che tutelava in primis la appartenenza (gewere) delle cose.
9 Il tasso di sicurezza della circolazione che risponde al titolo di credito non può però essere parametrato all'aspettativa della effettiva esistenza e riscossione del credito, ma solo stabilito in termini di raffronto rispetto alla tutela dell'acquirente di fronte ai rischi tipici nella circolazione della ricchezza: l'eventualità che l'alienante non sia il titolare del bene trasferito e che quest'ultimo non sia idoneo a procurare all'acquirente i vantaggi che lo stesso ha ragione di attendersi. Stagno D'Alcontres '92: il rischio dell'insolvenza del debitore è un problema contro il quale il portatore del titolo non può far nulla non disponendo di strumenti con forza coattiva maggiore di quelli ordinari; un problema che poco interessa la disciplina di circolazione.
10 L'ordinamento prospetta una dicotomia nell'ambito della circolazione della ricchezza mobiliare tra la tutela dell'acquirente nella circolazione dei crediti (retta dal principio proprio degli acquisti a titolo derivativo il quale impone una serie di comportamenti doverosi atti a certificare urbi et orbi la situazione di fatto) e la tutela dell'acquirente nella circolazione delle cose mobili (che legittima l'acquisto in buona fede ex1153c.1; acquisto il cui titolo da dimostrare nei soli confronti del terzo rivendicante e garantito contro il rischio di alienazione successiva a terzi dal criterio di priorità nel conseguimento del possesso) registrando una contrapposta valutazione tra le ragioni della titolarità e quelle dell'acquisto. Talvolta la traditio e le formalità proprie della disciplina del titolo di credito non possono trovare luogo ad es. in caso di successione mortis causa. La disciplina ex 1992 in tali casi non trova applicazione perché non si è difronte alla circolazione del titolo di credito come tale.
sul piano reale la proprietà secondo le regole di diritto comune e il possesso qualificato del
titolo secondo le regole sui titoli di credito
11.
Per definizione normativa del titolo di credito si intende il collegamento tra posizione
reale rispetto al documento e posizione creditoria rispetto all'obbligo assunto dal
sottoscrittore, espresso con la formula incorporazione: ciò consente di ravvisare nel titolo
di credito un veicolo di mobilizzazione dei crediti idoneo a evitare gli oneri formali e i
rischi sostanziali della comune cessione
12. Il diritto che emerge dal titolo segue
metaforicamente il diritto sul titolo
13.
In conclusione al titolo di credito va riconosciuta la natura di documento obbligatorio
costitutivo di un diritto letterale ed autonomo attribuito in base alla qualità di proprietario
del documento stesso ed esercitabile in base al suo possesso conseguito in ottemperanza
alla specifica legge di circolazione
14.
Il titolo di credito rappresenta l'istituto tra tutti che meglio ha resistito all'incessante
scorrere del tempo in particolare per il ruolo da questi ricoperto in economia
15. Molti altri
11 Art.1992: Il comma 1 parifica il possessore al titolare nei rapporti esterni e nel limitato senso di riversare sul debitore l'onere della prova del difetto della titolarità al fine di respingere la pretesa. Il comma 2 riconosce implicitamente la legittimità del rifiuto di adempimento ove si dimostri il difetto di titolarità del possessore. Titolarità e legittimazione possono coesistere ma solo nei rapporti diretti fra alienante e acquirente e in tal caso la seconda prospettiva incide sulla prima. Il girante di un titolo all'ordine come chi trasferisca un titolo al portatore o nominativo non risponde cartolarmente dell'inadempimento della prestazione da parte dell'emittente; risponde ai sensi del negozio di trasferimento intercorso nei confronti del suo immediato avente causa. Aldilà dei rapporti diretti fra le parti prevale la prima prospettiva al fine di tutelare melius l'acquirente nel mercato.
12 Essendo la titolarità del titolo e la possibilità di esercitarlo collegate rispettivamente alla acquisita proprietà del titolo e alla consegna del documento diviene superflua la formalità dell'informativa del debitore -art 1264cc- , restando esclusa in limine la possibilità del pagamento con effetto liberatorio all'ex possessore dante causa; il possesso del documento sostituisce la notifica come criterio di risoluzione del conflitto tra più acquirenti -art.1155cc- , ed esonera l'avente causa della prova del titolo di acquisto della proprietà del documento.
13 Tale collegamento esprime una connessione più intensa di quella che si verifica laddove il credito origini da un negozio soggetto a forma scritta ad substantiam o ad probationem in cui pure il documento esercita una funzione essenziale per il sorgere o l'esercizio del diritto ma che non si perpetua nel momento della circolazione atteso che la modificazione soggettiva attiva del rapporto deriva da una separata vicenda, e non certo dal trasferimento del documento , che ne costituisce una conseguenza.
14 La peculiarità di siffatto concetto si coglie nel significato giuridico della creazione di un titolo di credito: un soggetto il quale abbia assunto o assuma verso un altro soggetto un'obbligazione sulla base di un determinato rapporto tipico, al fine di favorire la spendita del relativo credito, trasfonde i termini essenziali di questo impegno sufficienti a identificare contenuto e modalità della prestazione in un documento in forza del quale si impegna ad effettuare la prestazione a favore di chiunque si trovi ad essere proprietario dello stesso. Si attua così un procedimento di semplificazione analitica della fattispecie costitutiva del credito. Vivante '23 definisce il diritto letterale e autonomo rispettivamente la
legittimazione per ciò che è riportato sul documento e la autonomia per la indifferenza del possessore qualificato del documento alle vicende di emissione e circolatorie del titolo che lo hanno preceduto. 15 Talora nell'evoluzione economica della società le discipline commercialistiche hanno preso il sopravvento
istituti hanno ceduto il passo.
Il veicolo cartolare come referente per l'applicazione della disciplina dei titoli di
credito ha iniziato a scomparire indipendentemente dalla contestuale emersione della c.d.
dematerializzazione degli strumenti finanziari quotati. Ora si ergono nuovi fenomeni degni
di attenzione: i valori mobiliari e gli strumenti finanziari. Il titolo di credito tuttavia non è
scomparso del tutto.
Accanto alla regolazione di un rapporto inter-partes di circolazione del credito, in
termini diversi dal diritto comune, al fine di soddisfare le esigenze dei traffici, il crescente
accumulo di ricchezza investibile e la corsa delle imprese al finanziamento hanno
provocato un'attenzione generalizzata ai problemi di insieme del mercato dei capitali. Il
problema della stabilità dei mercati è oggi centrale nella preoccupazione comune mentre il
fenomeno dei titoli di credito è passato in ombra.
I due fenomeni di circolazione del diritto a una prestazione e ordinazione del mercato
convivono e non sono confondibili perchè rispondono a esigenze diverse e vengono
ragionati in prospettive diverse. L'istanza comune è di facilitare il drenaggio del risparmio
verso le imprese che si assume decisivo nello sviluppo e nello stesso mantenimento della
società economica corrente. Il primo si risolve in un rapporto sinallagmatico di chiedere e
avere; il secondo è il contesto nel quale i capitali si muovono e che viene analizzato in tutte
le sue potenzialità. Possono esservi momenti intermedi. La sollecitazione del risparmio
diffuso è stato oggetto di intervento legislativo prima che il legislatore intervenisse con una
regolazione globale e sufficientemente unitaria del mercato; tuttavia la detta risulta
incentrata sulla disciplina del mercato e non sui titoli di credito. Il fenomeno del mercato è
da studiare nell'ambito della riflessione sull'impresa e solo marginalmente assieme ai titoli
di credito.
Sebbene l'importanza dei problemi di mercato catturi l'attenzione in particolare per
motivi economici, lo studio dei titoli di credito è passo fondamentale per spiegare le
evoluzioni moderne. Si pensi alle novità più significative come lo sviluppo dei titoli di
massa e il superamento del ricorso alla chartula per articolarne la disciplina.
crescente “finanziarizzazione” della ricchezza da un lato e del processo di decodificazione dall'altro. Sembra allora sensato correlare la categoria dei titoli di credito a una modifica di diritto comune di rilievo perché rispondente a una esigenza economica nuova rispetto a quelle tipiche appunto delle soluzioni di diritto comune.
1.1 L'evoluzione dei titoli di credito come categoria storica
Anteriormente alla introduzione, con la riforma e l'unificazione dei codici di diritto
privato, di una disciplina generale dei titoli di credito, ci si poneva il problema se tale
categoria si esaurisse nei tipi particolari di titolo di credito contemplati dall'ordinamento,
ovvero se l'autonomia privata ne potesse creare dei nuovi.
Il dubbio era originato dall'esistenza nel nostro ordinamento del principio generale
della “causalità delle obbligazioni” nel senso che queste devono trovare la loro
giustificazione sotto il profilo socio-economico in una particolare relazione intercorsa tra
soggetti interessati, in modo da realizzare una di quelle funzioni tipiche ritenute dal
legislatore meritevole di tutela, cioè lo scambio contro un'utilità economica o
nell'arricchimento dei patrimoni altrui per lo spirito di liberalità o nell'adempimento di un
debito preesistente
16.
Il principio, proprio dei t.c., della inopponibilità ai portatori successivi delle
eccezioni fondate su rapporti personali con i portatori precedenti (dapprima regola
giurisprudenziale e dottrinale, ora 1992c.2), principio che preclude al debitore di
richiamarsi al rapporto fondamentale per paralizzare la pretesa del terzo portatore che non
trovi in quel rapporto rispondenza, si pone come deroga al principio della cosiddetta
causalità delle attribuzioni patrimoniali, determinando l'astrattezza
17dell'obbligo
cartolare
18.
16 Martorano '78: La distinzione tra il rapporto fondamentale (derivante dalla relazione tipica intercorsa tra il sottoscrittore del documento e il primo prenditore, che sopravvive in genere al rilascio del titolo e potrà circolare eventualmente in contemporanea allo stesso, ma in virtù di separata cessione) e il rapporto cartolare (differente dal precedente in virtù della fonte, sottoscrizione del documento, del contenuto, lettera del documento, e del criterio di attribuzione della posizione attiva corrispondente, proprietà del documento) opera soltanto ai fini di consentire una maggiore mobilizzazione del credito, offrendo a terzi la sicurezza di non cedere il diritto letterale, pregiudicato dalle vicende di una relazione alla quale essi sono estranei; finchè il titolo rimane nelle mani del primo prenditore prevale il principio generale della causalità delle attribuzioni patrimoniali, trovando l'obbligo cartolare la sua giustificazione nel debito derivante dal rapporto fondamentale. L'insensibilità del rapporto cartolare alle vicende del rapporto fondamentale risponde ad esigenze di tutela di interessi concreti e in questa i limiti della sua efficacia. Di astrattezza, letteralità e autonomia dei titoli di credito deve parlarsi solo dopo che il titolo di credito abbia cominciato a circolare nel rispetto delle regole prescritte. Il principio di causalità delle attribuzioni patrimoniali fino al momento in cui il primo prenditore possiede ancora il documento.
17 Martorano '78: detta astrattezza significa che il sacrificio incontrato dal debitore e il vantaggio
conseguito dal terzo portatore con l'adempimento della prestazione hanno una giustificazione economica da rintracciare nei diversi rapporti intrattenuti dal debitore con il prenditore immediato e dal terzo portatore con il suo dante causa nell'alienazione del titolo.
18 Parte della dottrina considerava il titolo di credito come un fenomeno eccezionale ammissibile nelle sole ipotesi legali, quanto meno nel campo del diritto civile, essendo l'astrattezza e l'unilateralità della promessa elementi sottratti all'autonomia privata. Nel campo del diritto commerciale il riconoscimento di titoli di credito atipici avrebbe potuto fondarsi sul richiamo agli usi mercantili in funzione integrativa del
Dall'indagine storica e comparativa emerge che sin dal secolo scorso i diritti
francese,tedesco e inglese e le connesse elaborazioni dottrinali mai avevano circoscritto
l'ambito di applicazione della disciplina cartolare a un numero chiuso di documenti e di
conseguenza ammettevano la possibilità di creare titoli di credito pur in assenza di
specifiche previsioni normative
19. Già allora era un dato acquisito dalla dottrina che il
meccanismo cartolare opera prescindendo dalla causa del negozio in dipendenza del quale
il titolo è emesso
20.
Gli art.1992ss. del codice civile del 1942 dettano invece direttamente una disciplina
generale dei titoli di credito
21, ispirata dall'idea vivantiana
22. Il punto di partenza è dato
codice del commercio. Stagno D'Alcontres '99: di libertà di emissione di nuovi titoli di credito poteva parlarsi esclusivamente in materia commerciale in quanto in essa l'espresso riconoscimento legislativo del rango di fonte normativa agli usi mercantili consentiva di ipotizzare che potesse derivare dalla pratica commerciale la elaborazione di nuovi tipi di titoli di credito.
19 Di Chio '98. La tesi ascarelliana secondo la quale, pur dovendosi ammettere l'esistenza nel nostro ordinamento di un principio generale di libertà di emissione di nuovi titoli di credito, doveva escludersi che tale potere potesse esplicarsi in concreto con riguardo a titoli astratti. Alla creazione di titoli astratti di nuovo tipo avrebbe ostato la norma generale secondo la quale l'esistenza della causa è presupposto necessario dell'efficacia del negozio, per cui solo dalla legge espressamente può essere riconosciuta ai privati la facoltà di creare negozi astratti. Conseguenza doverosa era che i titoli di credito astratti non potendo che essere ammessi dalla legge dovessero essere per definizione tipici.
20 In sintonia con la più recente dottrina pre-codicistica il problema della libertà di emissione è da ricondursi alla teoria generale dei titoli di credito e nel far ciò si supera la distinzione tra titoli civili e commerciali, sebbene nella prassi la soluzione sia senza una prospettiva realmente unitaria. Ciò può dipendere dal fatto che l'indagine veniva svolta in ragione delle tre diverse leggi di circolazione del titolo di credito. Si parlava addirittura di fenomeni diversi. La distinzione stessa tra titoli commerciali e civili è riemersa nella discussione più recente per giustificare, in maniera non soddisfacente, limiti intrinseci al potere dei singoli di emettere nuovi t.c.
21 Spada '92: disciplina soggetta sempre a modifica, deroga, integrazione o sostituzione del diritto comune. 22 Contra Ascarelli '54 negò alla volontà negoziale l'idoneità a crearlo e per altro verso escluse che il
fenomeno potesse risolversi nelle figure legalmente tipiche pervenendo alla nota conclusione che elemento tipizzante del documento cartolare è la destinazione alla circolazione secondo la valutazione sociale. Sottolinea poi l'inopportunità della trasfusione de plano della concezione vivantiana (unitaria e da lui definita tipologica) del titolo di credito nella normativa: questa concezione avrebbe mutato portata nella trasposizione in un codice dove, non aveva più la funzione di raccogliere gli elementi qualificanti una disciplina, operante già nei fatti, ma di imporre una disciplina erga omnes. Ascarelli ritiene che la fattispecie titolo vada ricostruita indagando la tipologia della realtà sociale che costituisce il presupposto di applicazione della norma in sinergia con la disciplina normativa perché solo nel rapporto con
quest'ultima la tipologia della realtà sociale si apprezza. Pellizzi '79, diversamente da Ascarelli, critica direttamente la concezione vivantiana, colpevole di giacere su un parziale equivoco: aver ricostruito la categoria unitaria del titolo di credito a partire dall'esperienza tedesca dei Wertpapiere i quali in realtà sono un concetto assai più ristretto. Di qui la forzatura di ricomprendere i titoli nominativi in quanto titoli di massa di investimento nel concetto tedesco. Per Pellizzi '57: titolo di credito, al di là delle fattispecie legali, è il documento che, nell'apprezzamento della coscienza collettiva, è destinato all'incorporazione. Contra Chiomenti '77 il quale ritiene che il vero fondamento sia l'attitudine a essere negoziato nel mercato per obiettive esigenze commerciali. Contra Spada '93 che invece parla di bisogno socialmente
riconoscibile di mobilizzare una ricchezza immobilizzata. Tali concezioni secondo Pavone La Rosa '82 sono espressione di un concetto sostanzialmente unitario:ogni documento è destinato a circolare nel mercato quale strumento di mobilizzazione di determinati diritti in esso rappresentati. L'elemento sintomatico della natura di titolo di credito si riscontra dunque nella sua oggettiva circolazione nel mercato
dalla norma; questa collocata nel codice alla fine del libro IV “delle obbligazioni”, come
titolo V, dopo i contratti e le promesse unilaterali, prima della gestione di affari, del
pagamento dell'indebito, dell'arricchimento senza causa, dei fatti illeciti
23.
Originariamente si cercava di dare una spiegazione istituzionale alla libertà di
creazione
24ed emissione dei titoli di credito: la possibilità di emettere titoli di credito non
espressamente previsti dall'ordinamento giuridico e di applicare la disciplina cartolare ai
documenti atipici. I dubbi sulla possibilità di considerare titoli di credito anche documenti
non disciplinati dalla legge sono venuti meno. L'istituto su cui più si è fondata la
elaborazione di una disciplina generale dei titoli di credito è certamente la cambiale.
Quest'ultima come strumento tipico di circolazione dei diritti ai fini della mobilizzazione
della ricchezza, cioè t.c., si è venuta riducendo di importanza nel tempo. Si riduce a
svolgere funzioni solo in punto di esercizio della pretesa ma ciò soprattutto per la valenza
di titolo esecutivo quando in regola con le prescrizioni sul bollo
25. In realtà è il sistema
economico e dei traffici commerciali che sta mutando e nel quale è sempre più accentuato
il ricorso diretto delle imprese al risparmio diffuso. Le cambiali in parola non erano
espresse per mobilizzare un credito sull'emittente ma per cercare e ottenere credito. La
serializzazione della cambiale finanziaria
26si riconnette alla fungibilità del documento e
alla sua conseguente capacità di creazione e di immissione nel mercato
27. Da qui la
23 La disciplina in parola da leggere alla luce dell'art. 1173c.c., secondo il quale le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico. Problema sul carattere dell'atto di creazione dei titoli di credito, secondo taluni unilaterale in ragione della collocazione codicistica e da altri bilaterale, è ormai caduto in desuetudine dopo
l'emanazione del cc del 1942 .
24 L'espressione tradizionale è “libertà di emissione”. Questa mal celava un vizio di fondo nella sua derubricazione: si individuava nella messa in circolazione il momento costitutivo dell'obbligazione cartolare e non nella formazione del titolo stesso.
25 La elaborazione del concetto di titolo di credito a partire dalla fattispecie cambiaria ne comportava anche la spiegazione ricostruttiva in termini di categorie di diritto comune, fermi i trattamenti dalla legge riservati alle singole concrete figure. Di qui una serie di ricostruzioni logiche, in via di deduzione e astrazione delle figure specifiche tipizzate, intese alla fissazione di principi generali da applicare poi a cascata nelle eventuali ipotesi di titolo di credito elaborate dalla prassi. Buttaro '81.
26 Spada '85: la cambiale finanziaria regolata come una cambiale, un titolo astratto, circolabile per girata, titolo formale e a rigore un titolo di debito (non utile a consentire la circolazione di un credito; art.1c.2° lett. b Tuf), un titolo con scadenza a breve. Si differenzia dalla normale cambiale per il regime tributario in particolare la misura dell'imposta di bollo la cui regolarità condiziona l'attribuzione al documento cambiario della qualità di titolo esecutivo. A tal proposito affini le accettazioni bancarie. Funzionalmente ciascuna cambiale si atteggia come frazione omogenea di un'operazione collettiva di finanziamento, enucleabile in quanto risalente a un atto di gestione finanziaria dell'emittente. La cambiale titolo individuale si atteggia qui come titolo di massa: il vincolo cartolare risale non a un procedimento di emissione come per i titoli obbligazionari ma all'adozione della forma modulo cambiaria, e come per i titoli obbligazionari la funzione di finanziamento collettiva connota la massa dei titoli non ciascun titolo di massa. L. n.43/94.
27 Questo ci offre lo spunto per distinguere tra emissione di titoli in serie ed emissione di titoli di massa. Nel primo caso l'attenzione è a una modalità di creazione del documento: l'operazione a monte viene
scomparsa di uno dei momenti tipici della tradizionale disciplina cambiaria quello che
vuole la girata non solo utile alla circolazione del titolo ma essa stessa promessa cambiaria
del girante per effetto della quale questi risponde del pagamento del titolo
28.
La modifica della cambiale traduce l'esigenza di passare da un titolo di credito
propriamente detto a un titolo di debito emesso nel contesto di una operazione collettiva di
finanziamento realizzata con il ricorso al risparmio diffuso. Tradisce il trapasso da
un'economia commerciale a una economia marcatamente finanziaria in un processo in
divenire. Il modello cambiario deve trovare una nuova disciplina tipica.
In realtà le esigenze del mutato sistema economico non si sono limitate all'uso atipico
della cambiale emessa per raccogliere finanziamenti, anziché per consentire la circolazione
dei crediti, ma si sono estese a considerare titoli di credito tradizionali (azioni e
obbligazioni) come insufficienti al mercato. La ricerca di provvista del capitale finanziario
ha così provocato la diffusione dei cc.dd. Prodotti finanziari nella forma dei titoli di credito
atipici diretti a convogliare il risparmio diffuso ahimè verso intermediari e o speculatori e
non attività industriale. L'intermediazione delle banche è venuta riducendosi e tuttora si
riduce di rilievo a vantaggio di una raccolta diretta del risparmio da parte di imprese
(c.d.dis-intermediazione)
29.
Il fenomeno titolo atipico inteso come titolo di investimento risponde in pratica a
esigenze funzionali non unitarie e concretamente assai differenziate. La tendenza ad
affermare la circolabilità del documento per garantire al sottoscrittore prospettive di
agevole smobilizzo dà luogo a fattispecie molteplici. Il collegamento tra nuovi strumenti di
investimento e il loro inserimento nel genus titolo di credito, ovvero un mercato secondario
organizzato in cui negoziare i titoli, è per l'operatore un obiettivo e non un dato di fatto.
frazionata in parti uguali allora rappresentabili in documenti serializzati oppure perché operazioni omogenee in sequenza consentono l'utilizzazione di documenti serializzati; quando ricondotta a operazioni omogenee in sequenza non è dimensionabile a priori nell'ipotesi in cui la sequenza senza termine. Nel secondo caso è il destinatario che connota il fenomeno: l'emittente si rivolge a una massa indistinta di fruitori dell'operazione nei cui confronti emette documenti allora creati per la convenienza materiale di cui sopra in serie; circostanziata nel tempo.
28 La tutela del risparmiatore oltre che dai controlli sull'attività di raccolta ( d.lgs. 58/1998) è data dalla verifica della capacità dell'emittente titoli di debito a rispondere degli impegni assunti (art.11 t.u. delle leggi in materia bancaria e creditizia d.lgs385/93 modificato dal d.lgs.N415/96).
29 Pavone La Rosa '82: il problema della libertà di emissione dei titoli di credito ha assunto grande rilevanza a seguito della diffusione nel mercato di nuove figure di titoli atipici di massa emessi con la mediazione di enti finanziari diversi dalle tradizionali istituzioni creditizie. Per consentire alle aziende di credito istituzionali l'acquisizione di nuovi capitali di rischio, il nostro evidenzia come le quote di partecipazione al capitale della BNL siano state congegnate per risultare le più affini possibili alle partecipazioni azionarie delle comuni spa, salve le opportune differenze (ad es. il fondo di dotazione delle banche non può essere oggetto di sollecitazione al pubblico risparmio)
La stagione dei titoli atipici è stata movimentata. Tutto questo mercato ha avuto uno
sviluppo così massiccio in particolare per motivi tributari
30. Obiettivamente si trattava
massimamente di operazioni già atipiche a monte (associazione in partecipazione
2549ss.cc.) dell'emissione di documenti rappresentativi delle stesse e per conseguenza di
documenti atipici intesi alla raccolta del risparmio piuttosto che di titoli di credito atipici.
Il problema della legittimità dell'emissione sembra essersi convertito in quello in
parte diverso della determinazione degli eventuali limiti entro i quali è consentita la
emissione di titoli di credito atipici
31.
2 Libertà di emissione dei titoli di credito e dubbi sul fondamento
La libertà di emissione dei titoli di credito è desunta per argomentazione a contrario
dall'art.2004 cc.
32.
La disposizione è stata scritta al fine di impedire che il controllo dello Stato sulla
circolazione fiduciaria
33venga pregiudicato dalla indiscriminata creazione di documenti
alternativi alla moneta legale. Il controllo esercitato dallo Stato nel disciplinare i requisiti
di determinati titoli tipici verrebbe eluso se fosse possibile dar luogo ad altri documenti
contenenti l'obbligazione di pagare una somma di denaro a persona individuata
genericamente in base al solo possesso del titolo, i quali per loro facile circolabilità,
possono equivalere alla carta moneta avente corso legale e quindi influire con effetto
30 Libonati '85: la disciplina dei titoli atipici era assai più favorevole rispetto a quella di azioni eobbligazioni. Privilegio mantenutosi negli anni.
31 Stagno d'Alcontres '92: La stessa genesi storica del fenomeno dei titoli di credito, che sono frutto della pratica mercantile poi recepita e tipizzata dall'ordinamento, induceva in linea di principio ad escludere che i titoli di credito potessero costituire un numero chiuso. La ricostruzione del fondamento del potere di creazione di nuovi titoli di credito da parte del privato fu sviluppata riconducendo il fenomeno agli schemi negoziali e conseguentemente incardinando la libertà di emissione dei titoli di credito
nell'autonomia negoziale. Tale impostazione condusse molti a ritenere che di libertà di emissione dei titoli atipici potesse parlarsi solo in riferimento alla materia commerciale. La Lumia '49 in tema di libertà di emissione di titoli atipici afferma che: «ricorre la figura del titolo atipico, come del negozio atipico, ogniqualvolta l'elemento di fatto del titolo, come del negozio, non coincida con quello di alcun tipo legale, e quindi non solo quando sia assolutamente nuovo ed estraneo ai tipi legali, ma anche quando gli elementi di fatto siano parzialmente diversi da quello di detti tipi».
32 Art. 2004 cc. Limitazione della libertà di emissione. Il titolo di credito contenente l'obbligazione di pagare una somma di danaro non può essere emesso al portatore se non nei casi stabiliti dalla legge.
33 Martorano '78: esso consiste nel riservare all'istituto di emissione la possibilità di mettere in circolazione biglietti di banca e nel subordinare l'emissione di assegni circolari a specifica autorizzazione, la cui mancanza non inficia la validità del titolo ma da luogo solo a sanzioni amministrative a carico della banca emittente.
inflazionistico sulla circolazione monetaria
34.
La maggioranza della dottrina vi riconosce anche un chiaro significato permissivo,
fatto palese dalla lettera della rubrica: il significato di libertà di creazione di titoli di credito
atipici
35. Il principio della tipicità è fissato però solo in materia di titoli che si
caratterizzano per la legge di circolazione (al portatore) e per il contenuto (pagamento di
una somma di denaro), non varrebbe dunque per l'intera categoria. Nonostante ciò il
riconoscimento di siffatta libertà appare coerente corollario della introduzione di una
regolamentazione generale del titolo di credito e quindi della sua considerazione come
categoria (e non come somma di ipotesi) derogante al principio della causalità delle
attribuzioni patrimoniali.
Altro orientamento
36, pur negando l'esistenza nel nostro ordinamento di un numero
chiuso di titoli di credito legalmente tipici, ha affermato che dall'impianto normativo non
sarebbe possibile desumere un'incondizionata autonomia individuale nella creazione di
documenti soggetti alle regole ex1992ss. L'art.2004 nelle intenzioni del legislatore non
permetterebbe un'assoluta libertà di emissione di titoli atipici ma solo quella di controllare i
flussi monetari al fine di tutelare interessi puramente pubblicistici. Così salve le norme
inderogabili sulla legge di circolazione dei beni dal momento che il sistema del diritto
cartolare sottrae il trasferimento del credito alle regole dell'acquisto a titolo derivativo per
sottoporlo alla regola ex 1994, e salva pure la regola dell'eccezionalità dei vincoli
obbligatori astratti.
L'art.2004 non risolve il problema di quale sia il fondamento della configurabilità di
titoli di credito di tipo nuovo nell'ordinamento. Esso presuppone l'esistenza della libertà di
emissione ma non la giustifica.
Se il riconoscimento della libertà di emissione è unanime, diverse sono le opinioni
34 La norma si riconnette a quell'orientamento dottrinale che impostava il problema della libertà di
emissione con riferimento alla legge di circolazione discriminando tra titoli nominativi e all'ordine da un lato, e titoli al portatore dall'altro, per i quali ultimi sarebbe valsa la regola della tassatività delle ipotesi tipiche, in base alla possibile concorrenza alla carta moneta.
35 Non gli altri due significati cioè quello della possibilità per ogni soggetto di emettere titoli previsti, ove non osti in contrario la natura stessa del titolo o un divieto di legge, e quello della libertà di attribuire al titolo un qualsiasi delle leggi di circolazione salvo limiti ordinamentali, trattandosi di distinte libertà non desumibili l'una dall'altra.
36 Pavone La Rosa '82 ritiene che l'insufficienza delle teorie suddette è nella loro inidoneità a fornire un'adeguata risposta al problema dei limiti di creazione dei titoli atipici. Libertini '71 dichiara che, seppur il ricorso alla natura dei fatti è indispensabile per giungere a conclusioni di diritto, è necessario un dato riferimento oggettivo per scandagliare la natura del titolo di credito: per il nostro è l'esercizio di un'attività di impresa a costituire il lasciapassare per l'emissione del titolo di credito di nuovo tipo, allargando le maglie del diritto commerciale e sfuggendo alla proibitiva del diritto privato.
sul fondamento del principio e di conseguenza sulla possibilità di riconoscere una libertà di
creazione incondizionata o se invece ammetterla in una forma limitata.
Un aiuto interpretativo può scorgersi nell'argomento sistematico ricavabile dalla
disciplina del titolo di credito contenuta nel codice civile la quale secondo taluni
37considera il fenomeno come categoria unitaria (assunto che crolla dinanzi ai titoli di
massa). La disciplina generale contenuta nel codice civile in tema di di titoli di credito
disciplina in modo diretto i titoli di credito di tipo nuovo non previsti dal legislatore,
evitando all'interprete il ricorso all'analogia
38. Si può discutere circa la natura suppletiva o
integrativa di tutte o alcune delle norme contenute nel titolo V dal libro IV del codice
civile, rispetto alla normativa dettata per i singoli titoli di credito nominati, ma non pare
possa dubitarsi essa sia destinata ad applicarsi almeno in via principale ai titoli innominati.
L'individuazione della fonte di potere di emettere i titoli di credito rimane un
problema aperto che assume secondo i più rilevanza cardinale anche ai fini della disciplina.
I limiti all'emissione di titoli di credito di tipo nuovo possono derivare tanto da norme
finalizzate a tale scopo quanto dalla natura e dal fondamento del potere di richiamare
l'applicazione della disciplina cartolare a un documento.
La dottrina si è sviluppata secondo due filoni: la teoria volontarista e la teoria
oggettivista. Entrambe muovono dal presupposto dell'esistenza di un principio di tipicità
dei titoli di credito. Evidente che l'ambito e le modalità di applicazione della disciplina
cartolare ai documenti di tipo nuovo possono differire in modo significativo a seconda che
si muova dall'una o l'altra concezione della fattispecie cartolare. La querelle tra le due
teorie non è certo chiusa
39.
37 Martorano su tutti; contra Ascarelli per il quale il modello unitari di titolo di credito proposto dal legislatore pare frutto di arbitraria opera di concettualizzazione a partire da ipotesi particolari.
38 Conferma questa partitura l'art.2001cc il quale deve interpretarsi nel senso di una parziale applicazione della disciplina agli art.1992-2027cc a tutti i titoli di credito ( quella relativa al nucleo fondamentale costituito dagli artt.1992,3,4; non invece nel senso di una convivenza tra la disciplina generale della categoria e qualsiasi deroga ad esse contenuta nella disciplina specifica di un documento) Martorano '93
contra D'Alessandro '71 le norme del titolo V del libro IV del codice civile hanno natura suppletiva e lo si
evince dalla formulazione all'art.2001 c.1 secondo cui le norme di questo titolo si applicano in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali, e quindi è inderogabile; contra Chiomenti '77 ritiene che senza dubbio l'art.2001 c.1 dichiara che la normativa del titolo V non è tutta inderogabile ma la normativa che attiene alla fattispecie è tutta assolutamente inderogabile, nel senso che, libera la legge di dettare una normativa diversa rispetto a quella ex 1992ss. Stagno d'Alcontres '99. Campobasso 2009. Cessano di avere significato le tesi che desumendo dalle discipline speciali nominate un concetto di titolo di credito cercavano di applicare la disciplina generale che vi si riconnetteva alle altre ipotesi che si ritenevano congrue al concetto.
39 Una scelta di campo è possibile aderendo alla tesi di Pavone la Rosa '82 che ha messo in evidenza come il fondamento della libertà di emissione è un problema che può assumere una sua specificità proprio rispetto ai titoli di credito atipici: per quanto attiene al settore dei titoli di massa il sistema normativo offre indici
A) i sostenitori della c.d. teoria volontarista ritengono che la libertà di emissione sia
da ricondurre all'autonomia negoziale dei privati, ai quali in altre parole è riconosciuto il
potere di imprimere alla fattispecie documentale atipica l'attitudine ad attuare la disciplina
cartolare
40.
Le obiezioni fondate sui principi di tipicità delle promesse unilaterali, di
inderogabilità delle leggi di circolazione
41, di causalità del negozio
42(e di conseguenza
l'eccezionalità dei vincoli obbligatori astratti
43), non hanno avuto molto seguito, in quanto
per affermare che sia la struttura organizzativa del soggetto che la esercita, e non l'attività commerciale in sé, a costituire sufficiente garanzia per poter emettere titoli atipici.
40 Taluni riconnettono la libertà di emissione dei titoli di credito atipici al principio della autonomia privata, in forza dell'applicabilità, ex art.1324, dell'art.1322cc. agli atti unilaterali tra vivi, purché l'emissione sia indirizzata alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela: tra questi Ferri '65 {: l'emissione di titoli di credito di tipo nuovo costituisce una attestazione dell'autonomia privata in virtù degli art.1322 e 1324 cc. contra La Lumia '49 o Fiorentino '74 Il principio all'art.1322 non è in grado di per sé di giustificare e legittimare l'emissione dei titoli atipici. Il rapporto negoziale atipico non è ammesso nel nostro
ordinamento in quanto tale ma a condizione che gli interessi perseguiti siano meritevoli di tutela}; talaltri sottolineando la necessità di rifarsi a una specifica norma, appunto l'art.2004cc. nel titolo di credito ravvisano uno schema negoziale astratto, di applicazione generale alla mercé della libera determinazione dei privati. Partesotti 2002: ciò deriva, stante il limite della compatibilità dell'applicazione delle norme sui contratti agli atti unilaterali, nella specie, dal dubbio se la norma ex 1987cc., secondo la quale la promessa unilaterale della prestazione non produce effetto fuori dei casi legali, si riferisca al titolo di credito in quanto figura generale nell'ambito della quale vige il principio di libertà, come sembra ammettere l'art.2004, o si riferisca alle sole figure tipiche previste dalla legge.
41 Libertini '71: La regola all'art.1994 non potrebbe imporsi in via negoziale dalle parti originarie del rapporto obbligatorio a danno di futuri titolari, in ossequio al principio ex art.1372c.2; Contra Stagno d'Alcontres '92 in verità l'art.1994 non costituisce una inammissibile deroga alle leggi di circolazione: sia perché l'applicazione di tal regola è coerente all'assunto in base al quale solo la proprietà del documento, non la titolarità del credito, viene in considerazione come oggetto della circolazione, sia perché un interesse collettivo alla sicurezza e speditezza del commercio in relazione alla circolazione cartolare non esiste. Il sistema cartolare riesce altrimenti a realizzare (incorporazione) quell'esigenza di speditezza e sicurezza del commercio, fonte dell'art.1994 (che di per sè trova ostacolo alla sua realizzazione nella carenza di un presupposto materiale: pubblicità legale dei trasferimenti per gli immobili o possesso per le cose mobili).
42 Pavone la Rosa '82 la libertà negoziale può realizzare nuovi assetti di interessi o replicarne di “vecchi” e non è diretta a ricondurre nell'ambito della disciplina legale del fenomeno nuove figure cartolari. L'applicazione delle regole fondamentali dei titoli di credito viene ricollegata alla presenza in un documento delle caratteristiche generali della categoria. L'autonomia privata può esplicarsi anche in forme non previste dall'ordinamento purché in vista della realizzazione di interessi meritevoli di tutela, e quindi nella creazione di nuovi tipi di titoli di credito, in quanto rispetto all'uso di tale strumento in generale il giudizio di meritevolezza è operato direttamente dal legislatore
43 Altra cosa è la disponibilità per l'autonomia privata di uno strumento negoziale che conduce a risultati di astrazione non dissimili dai titoli di credito, quale la delegazione pura. In primis l'impegno obbligatorio astratto del delegato è assunto in base a una dichiarazione di volontà resa direttamente al terzo
delegatario, dichiarazione che nei titoli di credito viene sostituita dal fenomeno del trasferimento. Inoltre la delegazione consta in una semplificazione dei rapporti giuridici mediante l'estinzione di più
obbligazioni con un'unica attribuzione patrimoniale, effetto invece secondario e accidentale per l'uso dei titoli di credito. Secondo Ferri '56 deroga al principio della causalità delle obbligazioni la delegazione pura ex art.1271 in base alla quale il delegato una volta assunto l'impegno nei confronti del terzo delegatario non può eccepire il rapporto intrattenuto con il delegante; e poiché il fenomeno dei titoli di credito presenterebbe analogie con la figura della delegazione, lo schema generale della seconda per
ipotizzano il titolo di credito non come categoria generale ma come somma di ipotesi
tipiche e pertanto presuppongono implicitamente che la estensione dei principi cartolari
debba trovare conferma in altre regole dell'ordinamento in generale e del negozio in
particolare
44.
Quanto alla contraddizione apparente tra fondamento volontario di tale atto e la
disciplina dei titoli di credito (non totalmente coesa alle regole sugli atti di autonomia
privata
45) nulla quaestio per i titoli tipici che possono prescindere dalla volontà
dell'emittente. Allorché si guardi ai nuovi titoli di investimento, frutto dell'innovazione
finanziaria, sui quali non si è potuta formare alcun tipo di valutazione né legale né sociale,
solo la volontà individuale può richiamare l'applicabilità della disciplina cartolare, senza
esorbitare il limite dell'esistenza della volontà, propria di tutti i titoli di credito
46: una
volontà negoziale rispetto alla quale l'atto di creazione si configura come atto esecutivo
47.
creare nuove figure della prima. Pavone La Rosa '82 il fenomeno della c.d.astrazione cartolare
concernerebbe la relazione tra l'obbligazione contenuta nel titolo e il rapporto fondamentale intercorrente tra le parti immediate, emittente e prenditore, -alla luce dell'art.1993c.2-, non come eccezione alla regola della causalità delle attribuzioni patrimoniali. Esso risponderebbe all'esigenza di tutela della circolazione dei beni fermo l'illimitato controllo della causa tra le parti immediate.
44 Stagno d'Alcontres '92 dire che la libertà di emissione non è da ricondurre alla autonomia privata a cagione del nocumento che potrebbe derivare all'interesse dei risparmiatori (a non essere indotti ad investimenti non accompagnati da adeguate garanzie di serietà e trasparenza) e all'interesse del mercato finanziario in sé (minacciato da un'inflazione di titoli negoziabili e da un massiccio drenaggio di liquidità) non importa l'inesistenza di un potere individuale di emissione di titoli di credito ma al massimo possono costituire argomento solo per giustificare l'imposizione dei limiti legali. Spada '87: le norme a tutela dei risparmiatori del mercato, di per sé non possono inibire l'esercizio della libertà di emissione da parte del privato; l'emissione di titoli di massa atipici è problema assai diverso dal riconoscimento pieno
dell'autonomia privata in tema di valori mobiliari.
45 Chiomenti '77: stabilire se l'applicazione della disciplina cartolare ad un documento corrisponda o no di regola alla volontà del creatore del titolo significa porsi un problema di ordine statistico la cui soluzione è irrilevante ai fini della qualificazione giuridica.
46 Stagno d'Alcontres '99 ipotizza che la dichiarazione cartolare sia oggetto di una valutazione legale tipica su fondamento ora negoziale (nei titoli di credito atipici l'incorporazione deve essere piena e accentuati i profili dell'autonomia e della letteralità e in base alla volontà dell'emittente dell'astrattezza o della causalità del documento) ora no (solo nei titoli tipici l'autonomia nell'aspetto obbligatorio rende irrilevanti i vizi e l'assenza della volontà di creazione cartolare). L'unico problema, con riferimento ai titoli di credito di tipo nuovo, nella necessità che la volontà della cartolarizzazione, alla base dell'emissione, sia
riconoscibile. Pavone la Rosa '82: i nuovi titoli di credito atipici individuali entro i confini segnati dall'ordinamento cambiario e purché sussistano esigenze oggettive del particolare settore di attività nel cui ambito emessi. Quanto ai titoli atipici di massa la loro emissione solo se l'emittente oltre a rivestire la qualifica di imprenditore commerciale avesse una struttura organizzativa adeguata. Contra Martorano '78 sostiene la non-legittimità del collegamento tra libertà di creazione di titoli di massa e sussistenza di una struttura organizzativa idonea a garantire un'adeguata tutela degli interessi dei risparmiatori. La tutela del pubblico risparmio non può essere assicurata attraverso un controllo sulla tipicità del titolo bensì
mediante un sistema di controlli sull'emittente e sull'operazione sottostante all'emissione dei documenti. 47 Di Chio '98: Sono certamente titoli di credito: i warrants, i certificati nominativi o al portatore che
incorporano una quota di partecipazione in un fondo comune di investimento mobiliare (i quali a prescindere dalla carenza dei requisiti di astrattezza e letteralità sono considerati titoli in quanto al pari delle azioni di società incorporano l'intera posizione contrattuale dei partecipanti e non semplicemente il credito a una determinata prestazione); ma non il buono ordinario del tesoro in quanto oggetto di
In verità il grado di tipicità, non una condizione obiettiva che determina l'automatica
applicazione a un dato documento circolante della disciplina cartolare, ma funge come
criterio per valutare l'applicazione della volontà individuale in forme non previste dalla
legge nei limiti dell'autonomia privata
48.
B) Si è dubitato, in tempi più recenti, della possibilità di ricondurre la libertà di
emissione dei titoli atipici al principio ex 1322 ed è emersa la tesi oggettivista
49: dal
riconoscimento legislativo di una fonte che opera secondo i principi di libertà non deriva
necessariamente l'assoggettamento di questa fonte ai principi di autonomia negoziale. La
materia cartolare rientrerebbe nel diritto privato solo in quanto, in dipendenza dell'esistenza
e della circolazione per titoli di credito, sorgono diritti soggettivi perfetti, ma non sarebbe
ispirata a interessi soggettivi quali l'autonomia privata e la libertà di iniziativa economica.
dematerializzazione.
48 Martorano '93: in quanto oggettivista sostiene che alla tipicità sociale attribuito o il valore di un uso normativo (il che non è ammissibile ex art.8 disp prel cc.), o il valore di testimoniare l'irrilevanza per la creazione di un titolo atipico, di una esplicita volontà privata di applicare la disciplina cartolare (ricalcando in tal modo le tracce della superfluità dell'intento giuridico).
49 Varie tesi: (a) Le prime formulazioni della teoria oggettivistica risalgono all'interpretazione di ispirazione ascarelliana dell'art.2004 come applicazione, alla materia cartolare, del principio generale di cui
all'art.1322cc. essendo ben concepibile che l'autonomia privata, per realizzare i suoi effetti, debba rispettare la rispondenza della forma atipica a una prassi sociale di emissione e circolazione del documento, replicando uno tra gli schemi collettivi (concepibile solo quale strumento di mercato e non individuale). Ascarelli '54 e '56 interpreta così restrittivamente la norma art.2004 da negare in definitiva nel caso di specie l'applicazione del principio dell'autonomia negoziale: ammette il titolo atipico a patto che riproduca i connotati della categoria e soddisfi la prassi sociale dell'emissione e circolazione del titolo. La regola della causalità delle obbligazioni preclude qualsiasi autonomia privata. Il fondamento teorico di questa, secondo una prospettiva soggettiva, nella rispondenza ad una valutazione positiva nell'ambiente sociale dove opera l'emittente. Contra Chiomenti '77: la tesi suddetta non teneva di conto l'intima connessione fra il problema della determinazione dei caratteri della fattispecie e quello del fondamento della libertà di emissione. Questa ricostruzione mentre tende al superamento dell'autonomia privata come fonte della fattispecie titolo di credito radica proprio in essa il fondamento della libertà di emissione. Contra Stagno d'Alcontres '92: questa comporta una situazione di forte incertezza nel riconoscimento di un titolo atipico nuovo, essendo non facilmente individuabile la sua rispondenza sia a una valutazione positiva (alla quale concorre in quanto componente del corpo sociale), sia a una esigenza del mercato rispetto alla formazione e circolazione della ricchezza mobiliare (il mercato espressione del comportamento individuale degli operatori). (b) Altri individuano il fondamento di tale libertà di creazione non in una prassi sociale bensì in un interesse sociale tipico all'utilizzazione di un nuovo documento negoziabile: la connessione oggettiva con l'esercizio di un'attività imprenditoriale. Libertini: Con l'inserzione dell'impegno cartolare in una serie omogenea di atti coordinati all'esercizio di un'attività economica di produzione o di scambio, il pregiudizio al debitore di adempiere a prestazione causalmente ingiustificata, sarebbe largamente compensato dal vantaggio che l'impresa, nel suo insieme, consegue con l'utilizzazione del titolo di credito. Contra Stagno d'alcontres '92: un tentativo anacronistico di superare la dicotomia diritto privato e diritto commerciale alla luce della più generale prospettiva di un diritto degli affari; senza giustificazione perche se la connessione con l'attività dell'impresa non costituisce la ratio della deroga al divieto generale della obbligazione astratta per i titoli di credito tipici, altrettanto deve escludersi per quelli atipici, in conformità alla metodologia che impone di individuare la medesima ratio alla base dell'applicazione della medesima normativa. (c) Altri ancora discutono di un bisogno anche individuale purché socialmente riconoscibile, del prenditore alla mobilizzazione della ricchezza in essa documentata.
