La Francia come modello di riferimento: la disciplina de

Per completare il quadro comunitario può essere molto utile approfondire la disciplina dei “Patti civili di solidarietà” (PACS) adottata in Francia con la legge n. 99-944 del 15 novembre 1999. Si tratta di un modello interessante soprattutto per il nostro ordinamento che lo ha contemplato come fonte ispiratrice; sia per disegni di legge che in passato non hanno avuto molta fortuna, sia per proposte che anche attualmente prefigurano una concreta prospettiva per il futuro.80

I “PACS”, attraverso la possibilità di istituire una forma di unione registrata, offrono un'alternativa concreta al matrimonio sia a coppie eterosessuali che omosessuali. Tali “Patti di solidarietà” vengono definiti come un “contratto concluso da persone maggiorenni, di sesso diverso o dello stesso sesso, per organizzare la loro vita in comune”(515-1 c.c.).

Proprio sul concetto di “vita in comune” che nella legge introduttiva non viene molto specificato, si è espresso il consiglio costituzionale francese,81 _{chiarificando che la stessa nozione non si riferisce}

esclusivamente alla comunità di interessi di due persone o alla loro esigenza di coabitazione, ma presuppone una vita di coppia che giustifichi la possibilità per il legislatore di prevedere cause di nullità dei “Patti” stessi quando ad esempio si verifichino episodi incestuosi o violazioni dell'obbligo di fedeltà, come per il matrimonio.

A differenza del matrimonio invece i “PACS” sono caratterizzati da un formalismo contenuto sia per la stipulazione che per lo scioglimento. Infatti per concludere un “PACS” basta che la coppia si presenti alla cancelleria del “Tribunal de grande istance” del luogo dove intendono stabilire la propria residenza, per registrare con

80 _{Il riferimento è al D.D.L n.14 “Cirinnà” in discussione alle Camere} 81 _{Conseil Constitutionnel decisione n. 99-419 del 9 novembre 1999}

dichiarazione congiunta la loro volontà di concludere un “PACS”. Alla dichiarazione potrà essere allegata una convenzione redatta con scrittura privata o atto pubblico attraverso cui, si disciplinano i vari aspetti della vita in comune. La forma di pubblicità del “PACS” consiste nello esplicitare sull'atto di nascita dei partners l'avvenuta conclusione del Patto stesso e del relativo luogo di registrazione. La modifica del “PACS” è soggetta ad un regime molto semplificato per cui è sufficiente che i due soggetti inviino al Tribunale che ha proceduto alla registrazione, una convenzione modificativa che sarà opponibile ai terzi non appena compiute le relative formalità pubbliche.

Lo scioglimento può avvenire per morte, per matrimonio sopravvenuto o per decisione dei partners, unilaterale o congiunta. Quando si tratta di decisione congiunta la procedura segue quella della registrazione per cui si ufficializza la volontà dei due soggetti davanti al Tribunale che aveva proceduto a registrazione. Quando la volontà è unilaterale invece la stessa va prima esplicitata all'altro

partner e poi alla cancelleria del Tribunale che aveva registrato.

Quindi la Cancelleria registra lo scioglimento, informa le parti e anche gli uffici di stato civile affinché procedano con le opportune modifiche sull'atto di nascita.

Per quanto riguarda i diritti e gli obblighi che scaturiscono dal “PACS” è necessario fare riferimento soprattutto agli aspetti economici che rappresentano l'ambito più significativo del “Patto”. Ad esempio, il diritto di proprietà è in linea generale previsto in regime di separazione dei beni (515 c.c.) ma ha lasciato alla libera scelta della coppia un'alternativa tra tre diverse opzioni: comunione dei beni, eccetto che per quelli sottoposti dal diritto francese al regime di “proprietà esclusiva”(515-5-2 c.c.), separazione dei beni applicando la disciplina matrimoniale (1873-6, 1873-8 c.c.), oppure infine

scegliere il regime di diritto comune (1873-1). La libera scelta permane anche in caso di scioglimento del “PACS” per cui i partners possono scegliere se continuare col regime scelto o ripartirsi i beni. In materia fiscale invece, la legge istitutiva del “PACS” nel 1999 prevedeva alcuni vantaggi per i partners solamente dopo i primi tre anni. La legge finanziaria del 2005 ha invece permesso che fin dal primo anno di convivenza la coppia possa fornire una comune dichiarazione di redditi che può comportare cospicui vantaggi fiscali in caso di forte differenza di redditi.

Anche la successione è sottoposta ad un regime di avvicinamento con la disciplina prevista per il matrimonio. Alcune importanti differenze si riscontrano nella necessità che il partner superstite sia stato preventivamente nominato “erede” da quello defunto per poter effettivamente succedere nel patrimonio di questo, e che lo stesso accada affinché la persona superstite possa continuare a svolgere un'attività economica che fosse intestata alla persona defunta. Neppure il diritto di usufrutto vitalizio all'abitazione comune è garantito al partner superstite che, contrariamente a quanto accade nel matrimonio, è titolare solo del diritto di sfruttare l'immobile gratuitamente per un anno (515-6 c.c.).

Probabilmente però l'aspetto patrimoniale più importante è quello relativo all'obbligo di sostegno reciproco tra i partners, proporzionato alle rispettive risorse economiche. Si tratta di una previsione che non può essere eliminata dal “PACS” anche se, ha avuto un effettiva applicazione solo dopo l'introduzione della legge n.2009/526 del 12 maggio 2009 per cui si è data al “giudice per gli affari familiari” la possibilità di dare esecuzione a quest'obbligo rimasto inattuato, parificando la posizione dei partners con quella dei coniugi. Resta invece discusso se tale sostegno reciproco possa estendersi anche verso obblighi non patrimoniali come quelli relativi al bisogno morale

e psicologico.

Proprio in riferimento ai diritti sociali si riconosce la possibilità per un

partner di godere della protezione sociale dell'altro in caso di malattia

o gravidanza ( L. 161-14 del codice della previdenza sociale), il diritto alla ferie del partner defunto (L. 3141-1 del codice del lavoro), ed in oltre il “PACS” garantisce l'acquisizione della cittadinanza francese trascorsi cinque anni dalla conclusione del “Patto”ed è preso in considerazione al fine del rilascio del permesso di soggiorno. Le coppie unite con il “PACS” non possono godere della pensione del

partner defunto, diritto riservato ai coniugi. Lo stesso impedimento

vale per l'adozione congiunta, riservata (346 c.c.) solo alle coppie sposate, mentre invece non si pongono particolari problemi per le adozioni semplici delle coppie eterosessuali attraverso sia il “PACS” che il “Concubinage”che verrà a breve spiegato.

Nell'esercizio della funzione pubblica si riconosce il diritto al mutamento di sede per garantire il ricongiungimento con l'altro

partner.82

Proprio questo tipo di diritto ha dato seguito nel tempo ad un fenomeno patologico denominato “pacs bianco”. Si tratta della strumentalizzazione del “PACS” per cui lo stesso viene stipulato tra persone che prive di legami affettivi vogliono ottenere vantaggi. Il caso tipico proviene dal mondo della scuola dove gli insegnanti, concludono un “PACS” al fine di accumulare punti ed evitare fastidiosi trasferimenti in giro per la Francia.83

La legge 99-944 sui “PACS” introduce nel Codice Civile anche uno specifico capitolo dedicato al “concubinato”. La definizione di questo concetto è molto simile a quella di “vita comune” operata dal

82 _{Tutto l'approfondimento di questo paragrafo è stato fin qui elaborato} attraverso ilsaggio di P.Passaglia, Il matrimonio tra persone dello stesso

sesso in alcuniStati europei, nel sito della Corte Costituzionale sezione

documenti, 2010

83 _{U. Folena, I PACS della discordia spunti per un dibattito,p.66 e ss, 2006,} Ancora

Consiglio costituzionale, per cui si fa riferimento ad un'unione di fatto omo o eterosessuale dotata di stabilità e continuità (518-8 c.c.). A differenza del “PACS” il “Concubinage” individua una disciplina più “leggera” per cui viene meno l'obbligo di fedeltà, l'obbligo di risarcimento post scioglimento, piuttosto che l'obbligo del partner di partecipare alle spese secondo le proprie sostanze e il regime patrimoniale è esclusivamente quello della separazione personale. Si tratta di un'alternativa al “PACS” che rimane per lo più affidata agli interventi protratti nel tempo della giurisprudenza .

Invece il “PACS” è risultato un modello che ha cercato di ispirarsi sia al matrimonio che al concubinato, conciliando la “protezione” del primo con “flessibilità” del secondo. In Francia, tra i “PACS” conclusi, oltre il 90% ha riguardato le coppie eterosessuali.84

In gran parte dell'Europa si è proceduto, prima e dopo l'esempio francese, all'istituzionalizzazione delle coppie di fatto.

In Italia, come già anticipato si è guardato al “PACS” francese come principale modello di riferimento per prospettive di legge a tutela di coppie di fatto eterosessuali e anche omosessuali.

Il successo legislativo francese ha fomentato nel nostro paese fervide discussioni sul piano sociale ed ha diviso, come sempre, l'opinione pubblica e politica.

Il “PACS” francese però non ha seguito un'immediata attuazione italiana e neppure oggi è in vigore nessuna legge che ne rispecchi il contenuto. Nel corso del tempo si sono successe diverse proposte normative, dalla “legge Grillini” molto fedele nella sostanza al “PACS” francese, ai “DICO”; (Diritti e doveri delle persone stabilmente conviventi) che fu al centro della campagna elettorale del “Governo Prodi” di cui però inevitabilmente seguì la sorte.

Inutile riportare le vicissitudini che hanno accompagnato l'idea propositiva di un modello simile a quello francese, in quanto le forze

favorevoli e quelle contrarie rappresentano ideali ancora in tutto esprimibili odiernamente.

A distanza di anni si può dire che siano cambiati i protagonisti del dibattito ma non le ragioni che lo sostengono. Da una parte, quanti si pongono a favore di un cambiamento che si sviluppi attraverso un decisivo e risolutivo riconoscimento giuridico, dall'altra quanti sentono ancora l'esigenza di proteggere la famiglia tradizionale da inopportune “imitazioni”.

Parte seconda

Il riconoscimento giuridico

della famiglia di fatto

Una questione preliminare

Quando in questa ricerca ci riferiamo alla famiglia di fatto intendiamo quella “comunità” formata da un uomo e da una donna caratterizzata dalla stabilità e dalla continuità dei rapporti e degli affetti anche in assenza del vincolo matrimoniale. Ebbene questo peculiare approfondimento non è il banale frutto di una scelta discrezionale che esclude la “questione omosessuale” per un disinteresse; è piuttosto una scelta responsabile che non pretende di analizzarne nessun particolare risvolto giuridico senza prima aver presupposto la storia socio-culturale in cui la suddetta questione si inserisce.

Infatti, tutta la prima parte del presente contributo ha cercato fin dalla premessa di sviscerare l'inconsistenza giuridica dei dubbi relativi alla qualificazione come “famiglia” di quella coppia che, con o senza figli, porti avanti una relazione di affetti stabile nel tempo, ma sempre supponendo il riconoscimento etico di tale comunità. E questo perché il modello familiare preso di riferimento è stato proprio quello caratterizzato da un uomo e da una donna che, seppure non sposati, non sono più obbiettivamente oggetto di riprovazione sociale. Ecco dunque che appare ineludibile la necessità di distinguere il piano concettuale alla base del riconoscimento della famiglia di fatto nella sua doppia “veste” omosessuale ed eterosessuale; poiché pensare di sviluppare entrambi i modelli attraverso la medesima ricostruzione storica, giuridica e sociale significherebbe comprendere male l'uno e pure l'altro. In questo senso sì, è una scelta non sviluppare l' approfondimento sulle coppie omosessuali, ma si tratta di una volontà figlia del buon senso che non pretende di discernere il riconoscimento giuridico delle coppie dello stesso sesso senza un appurato e presupposto studio delle dinamiche culturali che lo

contestualizzano.

È chiaro poi che in virtù dei più recenti orientamenti giurisprudenziali85 _{sarà possibile cogliere in un unico concetto di}

famiglia più di un destinatario, ma sarà semplicemente il frutto di una conseguenza indiretta e non di una scelta improvvisamente incoerente.

Vale la pena chiarire certe essenziali caratteristiche per introdurre la forma di riconoscimento giuridico che il nostro ordinamento, attualmente, offre a questa realtà sociale. Soprattutto perché dopo aver considerato quelli che sono i principi generali sottesi al riconoscimento della famiglia come formazione sociale diventa interessante entrare nel merito della questione, passando per così dire dalla teoria alla pratica, analizzando il riscontro giuridico degli aspetti più delicati della famiglia non coniugale.

È questo certamente un ambito delicato del diritto che merita un appurato approfondimento che permetta di cogliere, anche in prospettiva, le dinamiche sociali e legislative in grado di apportare un miglioramento generale nel diritto.

Per questo, in questa seconda parte, l'attenzione sarà posta in modo dettagliato su singole aree della scienza giuridica, al fine di rilevare non più l'esistenza sul piano generale della famiglia di fatto, ma l'effettivo riconoscimento giuridico ad essa collegato.

In particolare va detto che l'impossibilità di procedere ad una trattazione onnicomprensiva di questa particolare tematica, ha

85 _{Così la Corte di Appello di Milano, 31 agosto 2012, n. 7176 in Massimario.it,}

35/2012, nella quale si esplicita come l'aggettivo “more uxorio” debba riferirsi

anche alle coppie omosessuali, eppure Corte di Cassazione, 15 marzo 2013, n.4184, in Riv. dir.int. priv. proc., 2012, p. 747 e ss., dove si fa riferimento alla coppia omosessuale di stabile struttura come ad una relazione equiparabile alla famiglia di fatto eterosessuale e a quella coniugale sul piano dei diritti e della dignità. Anche la Corte Costituzionale; 14 aprile 2010, n.138 in Giur. cost,

2010, p. 1604 pur negando l'istituto del matrimonio alle coppie omosessuali

riconosce la necessità che l'idea di famiglia si adegui alle trasformazioni sociali. ( nota n.112)

imposto di selezionare dei precisi ambiti argomentativi in modo da assicurare l'economia strutturale di questa ricerca.

Pertanto ciò che costituirà oggetto di questa seconda parte sarà il riconoscimento giuridico della famiglia di fatto soltanto dal punto di vista degli aspetti personali e patrimoniali; scegliendo quindi tra i vari ambiti del diritto probabilmente quelli più importanti ed in parte anche assorbenti.

Sicuramente questo sviluppo filologico si porrà a svantaggio di un possibile approfondimento dei principi generali attraverso cui, nella prima parte, seguendo il confronto tra diritto giurisprudenziale e diritto normativo si è cercato di manifestare l'indubbia rilevanza sul piano giuridico e sociale della comunità familiare nata fuori dal matrimonio.

Infatti si tratta di un tema troppo importante che non può di certo considerarsi esaurito ma il cui studio continuato imporrebbe, del resto, una riflessione particolareggiata sulle coppie omosessuali che come già detto esulerebbe dall'economia del presente lavoro. E questo anche in virtù del fatto che non meno importante è la questione, quasi secolare, che la famiglia di fatto assume anche nella sua “veste” più tradizionale, legata cioè alla dinamiche sociali che accompagnano le negazioni del diritto a quella struttura familiare che assai spesso assume le sembianze di quella matrimoniale.

Detto questo, ricostruire il riconoscimento giuridico della famiglia di fatto caratterizzata da forte stabilità dei rapporti e degli affetti, neppure significa prendere posizione su un modello etero o omosessuale, ma probabilmente significa semplicemente prendere le distanze da quante coppie e aggregati familiari, a prescindere dal proprio sesso, si sentano nello “spirito” così lontani dai valori tradizionali della nostra cultura da voler prendere ogni distanza da possibili coinvolgimenti in uno schema fatto di diritti e di obblighi.

Invero la volontà di realizzare sentimentalmente un progetto in comune, che escluda in radice una convivenza episodica o di amicizia, ci conduce inevitabilmente ad un raffronto con la famiglia legittima, dove siffatte caratteristiche presuppongono una disciplina normativa che appare quindi discutibile escludere nella famiglia di fatto.