Prima di analizzare gli interventi giurisprudenziali e legislativi che hanno contribuito in modo incisivo ad equiparare la tutela delle famiglie di fatto a quelle coniugate, è opportuno soffermarsi ancora su un diverso approccio interpretativo alla Costituzione che in effetti funge da premessa per i necessari adattamenti nel diritto.
Alla tesi “originalista” si contrappone una diversa teoria che si costruisce su di un'interpretazione che privilegia una lettura più aperta del dettato costituzionale. L'obbiettivo è valorizzare i “mutamenti sociali dello stare insieme” considerando quindi, come realtà familiari a tutti gli effetti anche le famiglie di fatto, e non come semplici unioni parafamiliari.15
Cominciamo col dire che la teoria precedentemente analizzata che si sviluppa sul concetto di tradizione appare doppiamente sbagliata. L'errore appare evidente fin dalla premessa.
Infatti posiamo certamente osservare attraverso un approccio storico- sociologico come la tradizione, intesa quale complesso di memorie usanze e testimonianze trasmesse da una generazione all'altra, sia il primo fattore che nel tempo si usura e cambia i propri connotati anche all'interno di uno stesso ordinamento.
La storia del diritto di famiglia non fa sicuramente eccezione; difatti possiamo constatare come certi caratteri un tempo valutati irrinunciabili abbiano assunto nel tempo una considerazione sempre più negativa fino a divenire intollerabili.
La famiglia italiana come abbiamo già potuto osservare ha raccontato un passato caratterizzato dall'indissolubilità del vincolo matrimoniale oltre che da una forte struttura gerarchica e dalla subordinazione
femminile.
Certi valori oggi sono nella realtà sociale inammissibili, e questo prima di tutto alla luce di quanto già considerato nella premessa iniziale , su cui mi sembra inutile tornare.
E poi, soprattutto grazie ad importanti interventi normativi e giurisprudenziali che ci accingeremo ad analizzare nei prossimi paragrafi, questi stessi valori si considerano certamente scardinati.16
Inoltre, da un diverso punto di vista la “teoria originalista” è fallace in quanto nel diritto la tradizione è priva di consistenza giuridica; nel senso che « servire la tradizione per mero riguardo verso la tradizione stessa non rientra certamente tra gli scopi del diritto»17.
Il tradizionalismo in effetti presenta alcuni vantaggi, tra i quali «le sue scarse pretese e il suo effetto di ancoraggio: far sì che le persone non debbano pensare ogni volta daccapo a cosa fare. Se pensare ogni volta daccapo è una ricetta per l’instabilità e l’errore, il tradizionalismo, in democrazia e nel diritto costituzionale, sembra essere parecchio allettante»18
Ciò dunque ci dimostra come una certa consuetudine per quanto possa essere radicata nella cultura, finisca per produrre discriminazioni costituzionali che quindi vanno eliminate dall'ordinamento.
Esclusa nel fondamento la tesi “originalista” non resta che costruire una teoria alternativa per ammettere la tutela delle famiglie di fatto in Costituzione.
Il presupposto dunque torna ad essere il fattore culturale da cui possiamo apprendere « il carattere socialmente e storicamente
16 Andrea Pugiotto, op.cit.,p 9 e 10.
17 M. Gattuso, .La Costituzione e il matrimonio fra omosessuali, 2007, il Mulino, p., 457.
18 Cass. R. Sunstein, A cosa servono le Costituzioni,2008 p., 95.Bologna, Il Mulino
condizionato dell'istituto familiare»19 che porta a sostenere l'assenza
di un modello unico e universalmente valido di famiglia; la cui struttura e funzione si evolve nel corso delle varie epoche storiche riflettendo un'organizzazione sociale di volta in volta differente. Alla luce di questa considerazione allora il significato della “società naturale” dell'articolo 29 «è quello di rinviare …per quanto attiene alla struttura all’organizzazione della famiglia …alle valutazioni operanti nell’ambiente..” 20 come del resto può essere appreso facendo
ancora una volta riferimento alle parole dei costituenti: secondo Aldo Moro quella dell’art. 29 « non è una definizione, è una determinazione di limiti» e nello stesso senso Costantino Mortati21
ribadì che essa aveva lo scopo di «circoscrivere i poteri del futuro legislatore in ordine alla sua [della famiglia] regolamentazione». Questa riflessione di certo ci aiuta a comprendere un significato diverso e probabilmente meno banale dell'articolo 29; in cui ciò che non immediatamente si scorge è l'intenzione del legislatore di dare alla “società naturale” un significato recettizio; rispecchiando quel riconoscimento che il nostro ordinamento attribuisce secundum
naturam al concetto di famiglia in un preciso momento storico e al
relativo contesto sociale.
Dalla conclusione di questo modo di intendere la famiglia come “società naturale” si può dedurre la possibilità di dare fondamento giuridico anche alla famiglia di fatto nel nostro ordinamento.22
Infatti, abbiamo compreso come l'unione libera di due persone assuma nel tempo caratteristiche precise, da cui emerge chiaramente
19 S. Rossi, La famiglia di fatto nella giurisprudenza della Corte Costituzionale , 2008, p. 4
20 S.Rossi, op.cit., p.4, L'autore rimanda a : M.Bessone ,1975. La famiglia
«società naturale», matrimonio civile e questioni di legittimità del divorzio. In
margine ai problemi di interpretazione dell'articolo 29 co.1 Cost., p.284 e ss. 21 Costantino Mortati (1891-1985) è stato un noto costituzionalista e giurista
italiano. Al tempo dell'Assemblea Costituente era esponente della Democrazia Cristiana
la volontà di stare insieme “come una famiglia” escludendo una convivenza episodica, transitoria o di amicizia. Certe qualità sottolineano un modo di convivere “in quanto famiglia” e non semplicemente “come se” si fosse marito e moglie; un luogo dunque dove poter esprimere la naturale proiezione delle proprie relazioni interpersonali.23
Allora balza agli occhi immediatamente l'articolo costituzionale di riferimento, dove siffatte relazioni vengono protette.
Il testo della seconda norma costituzionale, vale la pena ripetere, riconosce espressamente «..i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità» dunque come può non attribuirsi alle singole persone che decidano di intraprendere un percorso di vita relazionale comune e di convivere come famiglia questo preciso riconoscimento alla voce formazione sociale?24
L'articolo 2 della Costituzione è considerato come una norma aperta e cioè è in grado di assicurare tutela giuridica a tutte quelle formazioni sociali che si originano nell'ambiente comune e sviluppano la personalità dei singoli. Si tratta di realtà in continuo divenire che per mezzo dell'intervento della dottrina e della giurisprudenza, acquisiscono costantemente maggiore tutela.
In questo contesto di certo si inserisce la famiglia di fatto stante la sua funzione di realizzazione affettiva e solidarietà sociale che consente alla persona la crescita e lo sviluppo della propria personalità.
La conclusione è che il riconoscimento giuridico della famiglia di
23 Il concetto che si vuole esprimere è quello per cui la famiglia di fatto non va più vista soltanto nell'accezione di convivere come se si fosse sposati, ma in quella che la considera prima di tutto come famiglia, portatrice di quei valori che erano stati riconosciuti solo alla famiglia legittima. Così: Alberto Mascia, 2006. La famiglia di fatto:riconoscimento e tutela.,p.32, Halley. L'autore rimanda a : Francesco Gazzoni in : La famiglia di fatto tra legge e autonomia
privata, in Giust.,civil., 1981, p.260 e ss.
fatto è legato all'articolo 2 proprio perché questo offre garanzia a quelle formazioni sociali in grado di migliorare e sviluppare le caratteristiche elencate.25
Ma non è tutto. Seppure l'articolo 2 Cost. rappresenta certamente il pilastro principale sui cui improntare il fondamento costituzionale delle coppie non unite in matrimonio senz'altro è possibile ravvisare nel testo della Carta Fondamentale altri riferimenti a questa comune realtà.
L' articolo 30 ad esempio, dove al 1ºcomma si legge: «È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio» e al 3ºcomma: «La legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima».
A tale proposito quindi appare chiaro come l'ordinamento si riferisca neppure troppo implicitamente ad un “altro” tipo di famiglia attraverso la dizione dei “figli non legittimi” specificando di riconoscere la medesima tutela giuridica e sociale compatibile a quella riconosciuta ai membri della famiglia legittima. Si tratta di un'inespressa previsione di convivenza extramatrimoniale quale luogo di affetto e di reciproco sostentamento capace di acquisire rilevanza proprio nel rapporto tra genitori e figli.26
Ancora, l'articolo 31 della Costituzione prevede al 1ºcomma che: « La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l'adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose». In questo caso, secondo la prevalente dottrina la dizione “formazione della famiglia” lascerebbe intendere un riferimento esclusivo alla famiglia legittima.27
La seconda parte dell'articolo recita: «Protegge la maternità, l'infanzia
25 Stefano Rossi, op.cit, p.5
26 S. Asprea, op.cit. p.18, sul punto anche: Alberto Mascia, op.cit p.33 27 Ivi
e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo.» (2ºcomma). Qui invece, la norma includerebbe anche le famiglie di fatto sul presupposto, ovvio, che tali unioni abbiano generato prole.28
Alcune disposizioni costituzionali contengono un legame meno esplicito alle unioni non matrimoniali, ma una volta considerare tutte insieme esprimono chiaramente la possibilità, oltre che probabilmente la volontà, di prendere in considerazione questa dimensione reale. L'articolo 36 disciplina il diritto del lavoratore ad un' esistenza libera e dignitosa: «Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.»
In questa norma la famiglia non può che essere intesa anche come famiglia di fatto, perché altrimenti si ammetterebbe che i membri di una famiglia non legittima non abbiano diritto ad un'esistenza libera e dignitosa.
L'articolo 37 invece nella seconda parte del 1ºcomma recita : «..Le condizioni di lavoro devono consentire l'adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione.» Ovviamente si deve dedurre che la funzione familiare sia senz'altro presente anche nelle famiglie di fatto. Per concludere la disamina costituzionale è molto importante soffermarsi sul combinato disposto dell'articolo 3 con l'articolo 29 della Costituzione. «Il matrimonio è ordinato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare.» (art 29, 2ºcomma).
Il principio di uguaglianza limita la possibilità di regolare autonomamente il mènage familiare, attraverso cioè esclusivamente prescrizioni interne. Ciò in quanto la parità giuridica e morale dei coniugi si pone come specificazione e completamento dell'articolo 3
della Costituzione e questo fa si che all'interno del nucleo familiare si perseguano prima di tutto gli interessi dei singoli, permettendo quindi ai membri della famiglia di trovare nel principio di “uguaglianza” la garanzia alla tutela delle proprie singole richieste anche quando rappresentino solo una prospettazione “particolareggiata” degli interessi generali della famiglia. 29
Questo approfondimento è rilevante soprattutto perché ci rappresenta una visione dell'articolo 29 in cui i diritti della famiglia vengono intesi non riferiti alla “famiglia in quanto tale”, ma ai singoli individui che la compongono; giacché la famiglia non è destinataria di un tipo di tutela caratteristica di “un'attività di gruppo” ma sottostà alle medesime regole che l'ordinamento impartisce alle persone considerate singolarmente.30
Dunque questo ragionamento interpretativo certamente rinvigorisce, semmai ce ne fosse ancora bisogno, la legittimità della soluzione che colloca la famiglia di fatto all'interno delle formazione sociali, a protezione dei diritti inviolabili dell'uomo ove si sviluppa la sua personalità.
Accordata sul piano giuridico-costituzionale il fondamento della famiglia di fatto va certamente precisato che la stessa si inserisce in un contesto concettuale e normativo differente dalla famiglia legittima.
In primo luogo va accettata una posizione di favor costituzionale per la famiglia fondata sul matrimonio che non cancella comunque, come abbiamo appena visto, il riconoscimento delle unioni non matrimoniali nella Carta fondamentale.
In secondo luogo, preso atto del privilegiato contesto normativo e certamente culturale in cui si inserisce il disegno della famiglia
29 S. Rossi, op.cit.p6. L'autore rimanda a: Cairola, La dubbia utilizzazione del
modello di famiglia come formazione sociale in :Bin-Pinelli.,, I soggetti del pluralismo nella giurisprudenza, Giappichelli, Torino, 1996
tradizionale, è doveroso accertare anche una netta distinzione della base strutturale dei due modelli, affinché emerga la differente appartenenza ai valori e agli automatismi che spesso accompagnano una tipologia ma non l'altra. Questo è importante per comprendere che la famiglia legittima non è il genus di quella di fatto e che pertanto non è corretto tentare di applicare tout court la disciplina di questa a quella.31
Molto spesso la scelta di fondo di un'unione non matrimoniale è proprio dettata dalla legittima volontà di preferire un modello familiare sulla base “dell'essere” e non del “dover essere”32 con ciò
intendendo la precisa determinazione di non attribuire dimensione pubblica al proprio rapporto.
Pertanto, al fine di non cadere in un banale errore è necessario prendere le distanze da quanti, in dottrina, credono di dover estendere analogicamente la disciplina della famiglia legittima a quella di fatto in virtù dell'applicazione dell'articolo 3 della Costituzione.33
Certamente come più volte affermato, è doveroso procedere verso l'equiparazione nella tutela dei due modelli, ma si tratta di una considerazione che pretende solo la parità dei diritti e che proprio perché diventi effettiva richiede inevitabilmente di distinguere tra gli stessi.
In questo senso pare opportuno anticipare una sentenza della Consulta, dove, in una controversia relativa all'assegnazione della casa familiare chiarisce che «viene escluso il ricorso all’analogia, in quanto essa presuppone la similarità delle situazioni, la quale, oltre a non essere presente tra il rapporto coniugale e quello di mera convivenza in sé considerati, non é voluta dalle stesse parti, che nel preferire un rapporto di fatto hanno dimostrato di non voler assumere
31 A. Mascia, Op.Cit.,p.50
32 Busnelli e Santilli, La famiglia di fatto, in (a cura di) Cian, Oppo, Trabucchi 1993.Commentario al diritto italiano della famiglia, p.760,Padova
i diritti e i doveri nascenti dal matrimonio; onde la imposizione di norme, applicate in via analogica, a coloro che non hanno voluto assumere i diritti e i doveri inerenti al rapporto coniugale si potrebbe tradurre in una inammissibile violazione della libertà di scelta tra matrimonio e forme di convivenza.»34
34 Così la Corte Cost., 13 maggio 1998, n.166, in Nuov. giur. civ.comm.I, 1998, p. 683