Giuridificazioni possibili: una precomprensione concettuale e storica

La juridification literature è vasta e complessa, forse perché il fenomeno intorno alla descrizione del quale si sviluppa (la giuridificazione appunto), è esso stesso ambiguo descrittivamente e

normativamente. Sono state elaborate, infatti, nel corso degli anni dai teorici del diritto, svariate formule per sintetizzare il senso del fenomeno giuridificazione: proliferazione del diritto; tendenza verso

l'aumento del formal law (8); monopolizzazione del "campo" legale attraverso i professionisti legali (9); costruzione del potere giudiziale (10);espansione del potere giudiziale (11) ecc.

In linea di principio è possibile dire che la maggior parte delle analisi sulla giuridificazione, descrivono questo fenomeno primariamente come un fenomeno quantitativo, di "crescita", si parla specificamente di flood of norms oppure di legal explosion, espressioni che rimandano ad una dimensione appunto quantitativa.

Tale prospettiva di analisi non mi sembra sia sufficiente a dare conto della complessità teorica e delle molteplici implicazioni empiriche della giuridificazione welfarista. Conviene invece provare a descrivere in maniera più articolata, sia storicamente (sotto) che concettualmente (nel paragrafo successivo), il fenomeno in trattazione.

L'utilità di una contestualizzazione storica della giuridificazione, tra l'altro, è stata autorevolmente argomentata (12) da Jurgen Habermas. Questi ha sostenuto l'esistenza non di una ma di più fasi storiche della giuridificazione, più momenti che vedono il dispiegarsi di quel fenomeno, più historical thrusts (13)(ondate storiche) della giuridificazione, coerentemente legati all'emergere storico di diverse razionalità socio-politiche.

I processi storici di giuridificazione nella ricostruzione habermasiana sono quattro. Il primo conduce allo Stato borghese che si è sviluppato nell'Europa occidentale al tempo dell'assolutismo sotto forma di sistema degli Stati europei.

Il secondo conduce allo Stato di diritto che ha assunto forma esemplare nella monarchia tedesca del XIX secolo. Il terzo passaggio conduce allo Stato democratico di diritto, che si è diffuso in Europa e Nord America in seguito alla rivoluzione francese. L'ultimo passaggio conduce infine allo Stato sociale e democratico di diritto, ottenuto con le lotte del movimento operaio europeo nel corso del XX secolo. Lo Stato borghese costituisce l'ordinamento politico all'interno del quale si compie la transizione dalla società cetuale della prima modernità alla società capitalistica. Da un lato, in questo contesto, è giuridificato il rapporto tra proprietari individuali di merci nel senso di un ordinamento di diritto privato che è ritagliato su soggetti giuridici che agiscono strategicamente e stipulano contratti. Questo

ordinamento presenta le caratteristiche della positività, generalità, e formalità ed è stato costituito con le categorie diLegge e Soggetto giuridico. Esso deve garantire libertà e proprietà del soggetto giuridico, sicurezza del diritto uguaglianza formale dinnanzi alla legge, calcolabilità delle azioni normate. Dall'altro lato il diritto pubblico autorizza come unica fonte di potere legale, un potere statale sovrano che

dispone del monopolio della forza. Il sovrano è svincolato dall'ordinamento a singoli contenuti o

determinati obiettivi statali ed è definito strumentalmente, ovverosia in riferimento ai mezzi dell'esercizio legale di potere organizzato burocraticamente.

Con questo primo epocale thrust della giuridificazione, nell'analisi habermasiana, si gettano le condizioni per la costruzione della "società borghese".

La seconda spinta alla giuridificazione conduce allo Stato di diritto che ha trovato una sua paradigmatica espressione nel costituzionalismo tedesco del XIX secolo.

I cittadini, in quanto privati, ricevono diritti soggettivi pubblici rivendicabili nei confronti di un sovrano, alla formazione della cui volontà essi però non partecipano ancora democraticamente.

Attraverso questa statalizzazione giuridica (14), l'ordinamento borghese di diritto privato è a tal punto coordinato con l'apparato di esercizio del potere, che il principio di legalità dell'amministrazione può essere interpretato nel senso di un "dominio della legge" (15). Nella sfera di libertà dei cittadini

l'amministrazione non deve intervenire né contra né praeter néultra legem. Le garanzie della vita, della libertà e della proprietà di individui privati non risultano più soltanto come effetti collaterali funzionali ad uno scambio di affari istituzionalizzato dal diritto privato; con l'idea dello Stato di diritto esse acquistano piuttosto il posto di norme costituzionali giustificate moralmente e improntano la struttura

dell'ordinamento di potere nel suo complesso.

Per quanto riguarda poi lo Stato democratico di diritto, esso ha dapprima preso forma nella rivoluzione francese, impegnando la teoria dello Stato fino ai giorni nostri. Il potere statale costituzionalizzato è democratizzato, i cittadini sono muniti, in quanto membri dello Stato, di diritti di partecipazione politica.

Le leggi entrano in vigore solo quando esprimono un interesse generale e consensuale. Questa rivendicazione deve essere soddisfatta mediante un procedimento che vincola la legislazione alla formazione parlamentare della volontà e al dibattito pubblico. La giuridificazione del processo di legittimazione si afferma sotto la forma del diritto elettorale generale ed uguale, nonché del riconoscimento della libertà di organizzazione per associazioni politiche e partiti.

Lo Stato sociale, infine, dispiegatosi nel quadro dello Stato democratico di diritto, prosegue questa linea della giuridificazione che "garantisce" la libertà (non senza contraddizioni, come si vedrà). Modera il sistema di azione economico come i precedenti thrusts di giuridificazione avevano fatto con il sistema di azione amministrativo (16).

È evidente quanto sia quest'ultima, la fase storica di giuridificazione che più interessa, all'interno dell'economia del mio studio. In questo contesto storico il fenomeno della giuridificazionepuò cogliersi come un "uso qualitativo" del diritto. La giuridificazione welfarista, si vedrà, consiste principalmente nell'uso del diritto "regolativo" anziché di norme generali ed astratte in situazioni in cui il conseguimento degli obiettivi di carattere sociale deve riguardare bisogni definiti. Con la giuridificazione, il diritto diventa strumento per l'induzione del mutamento sociale e di gestione delle politiche pubbliche welfariste, animate dal software biopolitico. Tali politiche, finalizzate alla regolazione preventiva dei conflitti, non semplicemente attraverso la re-distribuzione economica di welfare, ma, prima ancora, attraverso la preformazione delle aspettative, il modelling sociale, mantengono la mediazione cruciale dei diritti, ovverosia si "servono" per l'elaborazione di titoli di accesso formale alle provisions,

dell'armamentario giuridico tardo liberale (in specie di categorie "elementari" come le posizioni

giuridiche soggettive attive e passive, obblighi, facoltà ecc) ovviamente oggetto di una ri-codificazione epocale.

Da tale rappresentazione derivano diverse conseguenze: le nuove funzioni del diritto si riflettono sulla struttura della norma giuridica, il tipo di legislazione prodotta e la tecnica giuridica utilizzata influenzano la modalità di intervento del giudiziario che si collocherà tra una concezione esecutoria ed una valenza politica delle decisioni (17). Si vedrà poi, come l'accesso aljudicial review diverrà uno strumento di partecipazione al processo politico nel senso che il judicial making consentirà

indistintamente agli attori sociali interessati, di prendere parte, anche se in modo alternativo ai canali istituzionali, all'elaborazione delle domande politiche (18).

Da una prospettiva diversa rispetto l'indagine storica, è possibile osservare come all'interno del fenomeno giuridificazione del Welfare State, siano presenti diverse dimensioni (19), che vanno a comporre il fenomeno secondo la nozione unitaria e semplificata prima esposta (fenomeno qualitativo, connessione a Welfare State ecc), esse sono: la dimensione costitutiva; la dimensione

di espansione e differenziazione del diritto; il livello di crescita di conflitti risolvibili legalmente; il fattore di crescita del potere giudiziale; la dimensione del legal framing.

Provo, prima di indicare qual è nello specifico la dimensione della giuridificazione rilevante ai fini dell'economia del mio studio, ad esaminare sinteticamente tali dimensioni.

Per quanto riguarda la giuridificazione costitutiva, si tratta della dimensione in forza della quale norme

"costitutive" dell'ordine politico sono stabilite o cambiate con l'effetto di aumentare le competenze del legal system. Questo processo comporta, in sintesi, la legalizzazione delle istituzioni politiche, ovverosia l'estensione dei criteri di organizzazione e di razionalità giuridica a strutture politiche precedentemente operanti secondo logiche proprie estranee al fenomeno giuridico.

Per quanto riguarda l'espansione/differenziazione del diritto, la giuridificazione può essere intesa come processo attraverso il quale il diritto va a regolare un numero crescente di attività umane. È possibile distinguere tra un'espansione verticale e orizzontale così come tra una differenziazione orizzontale o verticale. Quella dell'espansione è la questione centrale dal punto di vista quantitativo: dove non c'era regolazione giuridica o dove era minima, si assiste ad "un'ondata" di norme.

Per quanto riguarda la differenziazione essa attiene, nel caso orizzontale, alla

frammentazione/destrutturazione del diritto, intesa verticalmente invece, alla differenziazione in relazione ad un crescente numero di casi, di riferimenti empirici particolari e concreti.

La terza dimensione concerne la dilatazione del numero di conflitti risolti attraverso o in riferimento al diritto (con effetti più o meno desiderabili socialmente). È possibile astrattamente distinguere in proposito, tra: soluzione giudiziale dei conflitti (modalità altamente specializzata e formalizzata di risoluzione dei conflitti attraverso professionisti legali); soluzione legale (utilizzo del ragionamento legale per dirimere conflitti al di fuori delle aule di tribunali); soluzione "laica" riferita tuttavia al diritto (utilizzo ragionamento non legale per soddisfare aspettativa plasmata dal diritto, circa regolazione conflitto).

La quarta dimensione attiene al processo attraverso il quale il legal system e i professionisti legali acquisiscono sempre più potere in contrapposizione alle autorità formali. Alla base del fenomeno una maggiore "indeterminatezza" e mancanza di trasparenza nel diritto. Indeterminatezza come difficoltà di determinare la rilevanza del caso per l'applicazione del diritto. Deficit di trasparenza come minor grado apertura e intelligibilità del diritto da parte della collettività. Indeterminatezza e opacità del diritto aumentano la discrezionalità ergo il judicial power.

L'ultima dimensione riferisce della giuridificazione come legal framing, ovverosia del processo in base al quale la collettività sempre più tende a pensare a sé stessa e ai rapporti tra i soggetti che la

compongono come comunità e relazioni legali. È possibile distinguere quattro aspetti della

giuridificazione come legal framing a seconda che lo status legale considerato è passivo, negativo, positivo, attivo (20). Nel primo caso la giuridificazione interviene quando la soggezione allo Stato e l'accettazione dei doveri legali soppianta fedeltà e lealtà. Nel secondo caso si verifica che gli individui sempre più pensano a sé stessi come aventi diritto di fare tutto ciò che non è proibito, affidando la garanzia della libertà al legal system. Nel terzo caso la collettività pensa al benessere sociale in termini di legally based provisions, e non in termini di complesso di obbligazioni private, carità ecc. Nell'ultimo caso la giuridificazione si afferma come legal framing, quando la partecipazione democratica è pensata in termini legali e non, per esempio, di virtù civiche. Il legal framework rappresenta una vera cornice cognitiva rispetto alla quale pratiche sociali e comportamenti individuali diventano comprensibili (e accettabili) in base al loro "coefficiente" di indicalità (21), al loro essere coerenti a quel preciso frame.

Nelle pagine che seguono io riferirò soprattutto della terza e della quinta dimensione della

giuridificazione, prestando attenzione alle loro condizioni di possibilità, alle loro caratteristiche teoriche ed empiriche, a come s'inverino nel contesto del Welfare State biopolitico.

1.2 La Giuridificazione del Welfare State: ricostruzione delle dimensioni