La giurisprudenza italiana

Come si è detto, il Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte rappresenta il risultato di un lungo percorso, dottrinale e giurisprudenziale, nel quale fattispecie, diverse tra loro sotto molti aspetti, sono state progressivamente avvicinate sino all’elaborazione di una categoria unitaria. La figura del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte è oramai tradizionale del pensiero giuridico tedesco, tanto che una parte (minoritaria) della dottrina ne riconduce il fondamento ad una vera e propria consuetudine.

A prescindere dall’opinabilità di tale orientamento, peraltro minoritario, resta comunque il fatto che, in Germania, anche chi manifesta forti perplessità circa la stessa ammissibilità dell’istituto è portato a riconoscere come, «nonostante ogni scetticismo dogmatico,

184 _{In Germania si era postulata persino la possibilità di configurare due diverse}

tipologie di contratto ad effetti protettivi rispettivamente per l’ipotesi di danno alla persona e/o a cose del terzo, e per l’ipotesi della pura perdita patrimoniale (“danno meramente economico”). Cfr. M. MAGGIOLO,Op. cit., 64, E.MOSCATI,Op. cit., 379.

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non si possa più cancellare dal sistema questo prodotto del diritto giurisprudenziale»185.

Sotto tutti questi profili la vicenda italiana del “contratto con effetti protettivi a favore di terzo” fa storia a sé.

Il sistema della responsabilità civile offre ai giudici maggiori possibilità di intervento per tutelare gli interessi ritenuti meritevoli e non presenta gli squilibri («le cc.dd. debolezze del torto»186) che hanno spinto gli interpreti tedeschi a far valere in via preferenziale la lex

contractus.

D’altra parte, l’ampia gamma dei danni risarcibili, resa possibile dalla clausola del “danno ingiusto”, di cui all’art. 2043 c.c., non rende necessario né urgente il ricorso al contratto187. Non è un caso che l’istituto in esame abbia riscontrato scarsa fortuna in tutti quegli ordinamenti ove è presente una clausola generale sul tipo di quella prevista ex art. 2043 c.c.188. Laddove non sussistano ragioni, neanche contingenti, per una “contrattualizzazione” della responsabilità civile, non si è avvertito il bisogno di ricorrere ad una finzione di tipo contrattuale e la tutela del terzo per danni alla persona e/o alle cose viene, in via generale, agevolmente rinvenuta nel sistema della lex

Aquilia189.

185 _M

AGGIOLO, Op. cit., 41

186 _{Cit. A.D}

I MAJO,Op. cit., 10.

187

Come ricorda A. DI MAJO,Op. cit., 10, sotto questo profilo, al fine di porre in evidenza le divergenze del sistema italiano con quello tedesco, basti riflettere su come la clausola del “danno ingiusto” abbia reso possibile riparare anche alle pure perdite patrimoniale. E’ noto il “caso De Chirico”, Cass. 4 maggio 1982, in Giust. civ., 1982, 1745 con nota di A.DI MAJO.Nel diritto italiano non vi sono ostacoli strutturali per una soluzione extracontrattuale non solo in caso di danni alla persona e/o alle cose del terzo, ma anche quando si tratti di danni meramente economici da affidamento nello status professionale, cfr.F.D.BUSNELLI,Itinerari europei “nella terra di nessuno tra contratto e fatto illecito”: la responsabilità da informazioni inesatte, in Contr. e impresa, 1991, 539 ss.. Voci in senso contrario C. CASTRONOVO,L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Scritti in onore di L. Mengoni, Milano, I, 1995, 147 ss..

188

Cfr. art. 1382 Code civil.

189 _E.M

OSCATI, I rimedi contrattuali a favore di terzo, Op. cit., 385. Per un confronto con le altre esperienze giuridiche europee in fatto di effetti contrattuali a protezione del

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Non sono mancate, tuttavia, specifiche applicazioni giurisprudenziali dell’istituto in parola, anche nell’ordinamento italiano.

Con riferimento a settori ben determinati, infatti, i giudici nostrani sono ricorsi al modello tedesco in quanto l’inserimento del terzo nell’area contrattuale ha consentito una tutela più pregnante delle sue pretese risarcitorie; ciò soprattutto in considerazione della maggior attenzione rivolta dall’ordinamento alle istanze di tutela presentate da alcune categorie di “soggetti deboli”, spesso estranei alle dinamiche contrattuali, ma che, tuttavia, ne restano inevitabilmente coinvolti.

In questa prospettiva, se in Germania le problematiche sottese l’elaborazione del contratto con effetti protettivi hanno riguardato l’esigenza di ampliare l’area dei danni risarcibili (dunque dei soggetti tutelabili), in Italia l’istituto si è (ad esempio) rivelato, in più occasioni, un escamotage per consentire al terzo di beneficiare del più lungo termine di prescrizione previsto per l’azione da inadempimento190

. I casi presentano tutti caratteri comuni: vertono in materia di prestazioni sanitarie191; il contratto produce effetti di protezione nei confronti di terzi ben determinati (stretti congiunti del creditore) evidenziando la rilevanza del rapporto familiare ai fini del giudizio di responsabilità; l’azione fatta valere dal danneggiato avrebbe tendenzialmente potuto trovare accoglimento anche nell’ambito della

terzo si vedano i contributi di AA.VV.,in Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, Torino, 2002, a cura di L.VACCA.

190 _{Cfr. App. Roma, 30 marzo 1971, in Foro pad., 1972, 552 ss.; Cass., 22 novembre}

1993, n.11503, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, 690 ss..

191 _{Fuori dai contenziosi in materia medico-sanitaria, l’istituto del contratto ad effetti}

ha trovato implicito riconoscimento solo in App. Roma, 30 marzo 1971, in Foro pad., 1972, 552 ss.. Il caso riguardava il danno alla salute subito dalla moglie e dalle figlie del portiere di un condominio, a causa delle cattive condizioni igieniche e della non salubrità dell’alloggio ove viveva tutta la famiglia. L’azione di risarcimento dei danni, qualificata in primo grado come extracontrattuale, venne respinta per decorrenza dei termini quinquennali di prescrizione. La Corte d’Appello in quella circostanza, pur non configurando espressamente come contratto con effetti protettivi il rapporto negoziale tra il portiere dello stabile e l’ente previdenziale suo datore di lavoro, riconobbe tutela alla moglie e alle figlie per violazione dell’obbligo (a carico dell’ente) di dare in godimento al lavoratore un alloggio salubre. Il caso è, tuttavia, rimasto isolato.

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responsabilità extracontrattuale, dunque la condotta antigiuridica essere qualificata come fatto illecito ai sensi dell’art. 2043 c.c..

In particolare, i giudici, di merito e di legittimità, hanno avuto modo di affrontare il tema in relazione ad alcune fattispecie di danno da

malpractice medica: accogliendo espressamente l’elaborazione di

matrice tedesca del contratto con effetti protettivi, hanno tracciato i contorni dell’area di protezione derivante dal contratto stipulato dalla gestante con la struttura sanitaria o con il medico, includendovi dapprima solo il nascituroe successivamente estendendo la tutela anche al padre e, in un caso particolarmente recente, alle sorelle della minore. Si tratta quindi (solo) di pronunce che hanno ad oggetto casi di responsabilità per danno da c.d. nascita indesiderata o per lesioni gravi cagionate al nascituro al momento del parto.

L’aspetto più problematico, riguardante la figura giuridica in esame, attiene all’individuazione del terzo nei cui confronti debba ritenersi estesa la protezione contrattuale.

Infatti, nel momento in cui si voglia riconoscere al terzo danneggiato la tutela ex art. 1218 c.c., il problema dell’interprete è quello di stabilire in base a quale fondamento giuridico l’individuo (rimasto leso dall’esecuzione dell’accordo) possa essere risarcito in via contrattuale al pari del creditore della prestazione. Si tratta, allora, di individuare una

«caratterizzazione giuridicamente rilevante» che spieghi

l’equiparazione, sotto il profilo del rimedio risarcitorio, alle parti di un soggetto estraneo al rapporto obbligatorio.

Servono criteri oggettivi e condivisi atti a diversificare la posizione del terzo “qualificato” da quella del terzo “indifferenziato”.

Delimitare in modo certo e rigoroso la sfera dei soggetti protetti è indispensabile anche rispetto all’aggravarsi della posizione debitoria: il contratto ad effetti protettivi, nei termini che emergono da quanto sinora riportato, pone infatti a carico dell’obbligato un ulteriore specifico rischio, corrispondente all’eventualità che questi sia chiamato a

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rispondere (ex contractu) per i danni verificatisi non solo in capo al creditore, ma anche a certi terzi. L’esigenza di fornire a questi ultimi una tutela estesa ed assoggettata alle regole, a loro più convenienti, della responsabilità da inadempimento va dunque “bilanciata” con l’esigenza (antitetica) di non aggravare indebitamente la posizione del debitore192.

Il rischio, inoltre, sarebbe anche quello di dare ingresso, nell’ordinamento, ad una serie indefinita di azioni risarcitorie, provenienti da soggetti estranei alla pattuizione, che andrebbe a svuotare di significato quello che, per lungo tempo, è stato definito il “dogma” della relatività degli effetti contrattuali193.

Con riguardo al problema della selezione dei terzi protetti, la giurisprudenza italiana sembra optare per una impostazione più restrittiva rispetto alla giurisprudenza tedesca: mentre quest’ultima, come già rilevato, ha adottato criteri empirici, spesso troppo ampi194, i giudici italiani hanno fatto ricorso al contratto con effetti protettivi verso il terzo soltanto nei casi in cui è ravvisabile quantomeno un

192 _{«La presenza di tali opposte esigenze, rispettivamente del terzo e del debitore,}

determina così il bisogno di ponderare in modo oggettivo gli interessi in gioco. E a tal fine si è ormai raggiunta la convinzione che sia necessaria la presenza di alcuni presupposti» cit. M. MAGGIOLO, Op. cit., 47. Cfr. anche M.GORGONI, Il contratto tra la gestante e il ginecologo ha effetti protettivi anche nei confronti del padre, in Resp. civ. e prev., 2003, 140 ss..

193 _{Cfr. ancora A. D}

I MAJO, Op. cit., 15.

194 _{Nello specifico, secondo la ricostruzione operata da A. D}

I MAJO, Op. cit., 15 ss., non è sempre chiaro l’ordine con il quale tali criteri debba essere disposti od organizzati, se possano cioè essere considerati autonomi l’uno dall’altro o se, invece, siano destinati ad integrarsi. Ad ogni modo, in base alla ricostruzione operata dal noto giurista, i vari parametri giurisprudenziali individuati dai giudici tedeschi sono quello «della prossimità del terzo rispetto alla prestazione dovuta e cioè nel senso che il terzo si trova esposto, per la sua particolare situazione, allo stesso rischio di danni cui è esposto il creditore»; «dell’interesse che potrebbe avere il creditore alla protezione del terzo (si pensi al rapporto, preferibilmente di durata, di cui risultino beneficiari, sia pure di fatto, persone aventi particolari legami di parentele o affettivi con il creditore o al soggetto verso il quale i creditore è responsabile in base ad un rapporto di lavoro subordinato o di diversa natura)»; «della destinazione della prestazione, destinazione (anche a terzi) della quale sia consapevole lo stesso debitore o comunque da esso prevedibile»; «della carenza di protezione che affligga il terzo (carenza che invece non ricorre ove il terzo abbia la possibilità di agire direttamente contro uno dei contraenti)».

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rapporto individualizzato (di natura familiare) tra il contraente-creditore e il terzo, quale è, ad esempio, il rapporto tra la gestante e il nascituro.

E’ dunque giunto il momento di affrontare la casistica giurisprudenziale in materia, nonché le concrete applicazioni dei profili teorici sin qui analizzati, alla luce degli interessi che l’ordinamento italiano si prefissa costituzionalmente di proteggere.

3.3 Il nascituro quale autonomo centro di interessi giuridicamente