3.2 Il contratto e i terzi
3.2.1 La protezione contrattuale del terzo: il contratto ad effett
protettivi secondo l’elaborazione tedesca
Il problema della tutela del terzo è stato oggetto di forte attenzione da parte della dottrina e della giurisprudenza tedesche.
Nella sua genesi, infatti, la storia del Vertrag mit Shutzwirkung für
Dritte (contratto con effetti protettivi a favore di terzi) si identifica con
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viene indicato dalla dottrina italiana e tedesca nel c.d. Gasuhrfall161 e
riguarda la vicenda di una domestica rimasta ustionata a seguito dell’esplosione di una caldaia a gas situata nel bagno dell’appartamento presso cui prestava servizio. In quella occasione, la Corte federale procedette con il condannare al risarcimento del danno la ditta incaricata dell’installazione dell’impianto di riscaldamento, in quanto ne riconobbe il dipendente, che lo aveva realizzato, colpevole di aver negligentemente disatteso l’obbligo di cura sorto in virtù della stipulazione del contratto d’opera con la proprietaria dell’immobile.
Con questa decisione il Reichsgericht, riferendosi al §328 BGB giunse alla conclusione che tale contratto dovesse essere valutato come contratto a favore di terzo162: il giudice ravvisò infatti, in capo alla committente,l’intento, riconoscibile dalla controparte, di voler garantire con la stipulazione del negozio l’interesse alla tutela dell’integrità fisica dei familiari conviventi e dei domestici che prestavano la loro attività presso l’abitazione.
Nello specifico si sostenne cioè che,in un contratto d’opera, «la cui
esecuzione è in sé pericolosa per il committente, l’obbligato non può non avere presente che l’intento di questi è nel senso che siano evitati i possibili danni non solo a se stesso, ma anche ai suoi familiari e ai domestici, onde identica sia la posizione giuridica di tutti i membri della comunità familiare nell’ipotesi di responsabilità di chi è tenuto ad eseguire l’opera»163
.
Il committente non potrebbe volere per i propri dipendenti una posizione deteriore rispetto alla propria in considerazione del fatto che la condotta inadempiente espone tutti al medesimo pericolo di danno.
161 C.W. C
ANARIS,Il significato di una regolamentazione generale dell’obbligazione e i titoli I e II del secondo libro del BGB, in I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, Padova, 2002, 290.
162 G.V
ARANESE,Il contratto con effetti protettivi per i terzi, Napoli, 2004, 67 ss..
163 Così spiega le motivazioni del “Garhufall”, C.C
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Le motivazioni avanzate dai giudici ai fini dell’accoglimento dell’azione risarcitoria andavano dunque ad integrare il contenuto del regolamento contrattuale con il dato della volontà ipotetica del committente desumibile dallo scopo dello stesso contratto d’opera: il punto nodale non sarebbe una volontà contrattuale presunta, ma lo “scopo del contratto” che ha, in proposito, il significato di un parametro oggettivo per la determinazione del contenuto del contratto.
Il ricorso al contratto a favore di terzo è apparso tuttavia, agli occhi della dottrina, soluzione tutt’altro che convincente ai fini dell’inquadramento della tutela del terzo nelle maglie della responsabilità da inadempimento; con il contratto a favore di terzo, infatti, nei riguardi del soggetto estraneo al vincolo negoziale sorge, a seguito della stipulazione, una promessa di prestazione, non un generico vantaggio consistente in un interesse di protezione164. L’istituto si presenta come fattispecie tipica, espressamente codificata al §328 BGB, il quale dispone in modo inequivoco che, a seguito della conclusione dell’accordo, il terzo acquista «direttamente il diritto di pretendere la
prestazione».
Negli stessi termini si esprime il legislatore italiano, secondo cui, «è
valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse»; «salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione»165.
164 L.L
AMBO,Obblighi di protezione, Padova, 2008, 244.
165
Cit. art. 1411, 1° e 2° comma, c.c.. L’irradiazione degli effetti contrattuali a soggetti terzi è, nel caso di contratto a favore di terzo, diretta conseguenza della volontà delle parti: l’estensione è programmata a priori e può operare per effetto della stipulazione ovvero a seguito dell’accettazione del terzo. Si noti, però, che l’accettazione del diritto non implica che questi divenga parte del contratto: egli non diviene contraente (né in senso formale, né in senso sostanziale), dunque, neppure con la dichiarazione di voler profittare della stipulazione a suo beneficio, bensì acquista il diritto nei confronti del promittente in virtù del solo accordo intervenuto tra quest’ultimo e lo stipulante. C.M.BIANCA, Diritto Civile, Il contratto, cit. p. 539 ss. Nel contratto a favore di terzo, allora, la titolarità del diritto alla prestazione resta distinta dalla titolarità del rapporto contrattuale intercorrente tra stipulante e promittente. In ogni caso, «il mancato adempimento dà luogo, senz’altro, al
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Tali considerazioni hanno spinto un’attenta dottrina a riqualificare le fattispecie, sottoposte all’esame delle Corti tedesche, nell’ambito di una nuova atipica categoria giuridica: il Vertrag mit Schutzwirking für
Dritte, “contratto con effetti protettivi a favore di terzi”, figura a sé
stante, non prevista dal diritto positivo, diversa dal “contratto a favore di terzo”, ma ad esso accomunata dall’istanza di tutela del terzo che promana dal negozio.
La prima formulazione dogmatica dell’istituto si deve al noto giurista Karl Larenz166: secondo la ricostruzione prospettata dell’interprete tedesco, infatti, nei casi in cui era stata accordata tutela contrattuale al terzo danneggiato in realtà era in rilievo qualcosa di diverso dall’ipotesi prevista al §328 BGB.
A differenza di quanto previsto dalla norma, infatti, il terzo riconosciuto soggetto leso dall’inadempimento del vinculum iuris, non acquistava un autonomo e personale diritto alla prestazione, risultando, invece, titolare del solo diritto ad ottenere il ristoro giudiziale del pregiudizio ingiustamente subito167.
In questo senso il Vertrag mit Schutzwirking für Dritte si pone, nell’esperienza giuridica d’origine, come «un coerente sviluppo»168
risarcimento del danno mediante responsabilità contrattuale», L.LAMBO, Op. cit., p. 239.
166
K.LARENZ, Anmerkung a BGH 25 aprile 1956, in NJW, 1956, p. 1193 ss., nota di commento al c.d. “caso della trebbiatrice”, sentenza che confermava i principi già emersi nella giurisprudenza che utilizzava il contratto a favore di terzo per inserire i danneggiati nella sfera di tutela del contratto. Nel caso di specie la vicenda riguardava la stipulazione di un contratto di locazione. La decisione non offriva, sul piano delle motivazioni, alcuna innovazione rispetto a quanto già ricordato in merito al Gasuhrfall; tuttavia assunse grande valore in quanto si rivelò per Larenz l’occasione per mostrare «le differenze ontologiche del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte dal contratto a favore di terzi», cit. G. VARANESE, Op. ult. cit., 74. L’autore costruisce una figura generale di contratto a favore di terzo, all’interno della quale può essere isolata la fattispecie del contratto con effetti di protezione per il terzo.
167
In altre parole Karl Larenz ha fatto comprendere che, un’ampia casistica che veniva fatta refluire dalla giurisprudenza nel contratto a favore di terzo, in realtà presentava delle caratteristiche strutturali completamente differenti, tali da configurare un istituto giuridico diverso. Cfr. G.VARANESE, Op. ult. cit., 31 ss.; L.LAMBO,Op. cit., 238 ss..
168 Cit. C.C
ASTRONOVO,(VOCE)Obblighi di protezione, in Enc. giur. Treccani, XXI, Roma, 1990.
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della teoria, anch’essa di elaborazione germanica, degli obblighi di protezione: si afferma infatti che l’obbligo di comportarsi correttamente, gravante sul debitore, si estende a favore del terzo, il quale pertanto acquisisce il diritto a vedersi risarcito il danno nella qualità di creditore di una pretesa di prestazione secondaria.
Gli obblighi di protezione esprimono una più intensa tutela di interessi delle parti (che altrimenti, rientrerebbero nell’ambito della responsabilità aquiliana) in ragione dell’aumentata possibilità di danno che il rapporto obbligatorio, mettendo in relazione due sfere giuridiche, necessariamente porta con sé. Se alla base della ricostruzione c’è questa accresciuta possibilità di danno provocata dal rapporto obbligatorio, si può rilevare che anche determinati soggetti, pur estranei al rapporto, possono subire un aumento delle possibilità di danno ed essere meritevoli di un’analoga tutela contrattuale.
In altre parole, l’azione che il soggetto in questione può far valere dinanzi al giudice non riguarda l’inadempimento dell’obbligazione di prestazione (primaria), ma i cc. dd. obblighi di comportamento che accompagnano quest’ultima e che hanno una funzione protettiva anche dei terzi, alla luce dell’integrazione del rapporto contrattuale con i principi di correttezza e buona fede (§ 242 BGB)169.
L’estensione delle regole della lex contractus non opera tuttavia in favore di qualunque terzo, ma solo di coloro la cui posizione è considerata meritevole di tutela in misura corrispondente a quella delle parti. «Per Larenz la responsabilità contrattuale nei confronti dei terzi
può giustificarsi sempre e soltanto se si tratta di persone per le quali il creditore contrattuale è obbligato, giuridicamente o almeno
169 E.M
OSCATI,I rimedi contrattuali a favore di terzo, in Il contratto e le tutele: prospettive di diritto europeo, a cura di S.MAZZAMUTO, 2008, 616. Per una accurata e completa ricostruzione dell’istituto cfr. anche A. DI MAJO,La protezione del terzo tra contratto e torto, op. ult. cit.; M. MAGGIOLO,Effetti contrattuali a protezione del terzo, in Rivista di dir. civ., 2001, 39 ss.; G.VARANESE, Op. cit.; ID.,Contratto con effetti protettivi per i terzi ed interessi discordanti, in Contr. e impr./Europa, 2010, 511 ss..
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moralmente, alla protezione e alla salvaguardia, come i parenti, coloro che comunemente fanno parte della comunità familiare e domestica o i dipendenti»170.
Il creditore è corresponsabile per le “sorti” di tali persone ed ha, perciò, interesse alla loro salvaguardia.
La dilatazionedi responsabilità a favore di categorie di soggetti ben determinati si giustifica anche in relazione all’aggravarsi della posizione giuridica del debitore, posto che nei suoi confronti «la cerchia di
soggetti è (e deve essere) limitata e prevedibile»171.
Non è un caso, tuttavia, se in Germania, la teoria dell’estensione dell’area protettiva del contratto nei confronti di terzi abbia cominciato ad affermarsi, nella prassi giurisprudenziale, ben prima quindi della formulazione teorica di Larenz.
I giudici tedeschi hanno infatti scorto nel ricorso alla figura in esame la possibile soluzione ai problemi strutturali del sistema della responsabilità civile, emersi già a partire dagli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore del BGB.
La vera natura dell’istituto si spiega, in realtà, alla luce delle insufficienze della disciplina legale e delle lacune normative dell’ordinamento tedesco ante Schuldrecht (la legge di riforma del diritto delle obbligazioni del 2002)172, degli squilibri tra le disposizioni codicistiche della responsabilità contrattuale («più semplice e
soddisfacente»173) e il regime normativo di quella extracontrattuale («complessa e insufficiente»174). Nello specifico, si trattava di far fronte alle questioni concernenti la tipicità dell’illecito aquiliano, la diversità di
170 Cit. G.V
ARANESE, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, 75.
171 Ancora cit. G.V
ARANESE, Op. ult. cit., 75.
172 Con la legge di riforma del 26 novembre 2001 l’impostazione giurisprudenziale ha
avuto un riconoscimento a livello legislativo in forza del quale gli obblighi di protezione ex §241 BGB, 2° comma, sono stati estesi dal 3° comma, §311 BGB anche a favore di chi non sia parte del contratto. Cfr. C.W.CANARIS, Op. cit.; E.MOSCATI, Op. cit..
173 L. J. C
ONSTANTINESCOIl metodo comparativo, Torino, 2000, 244.
174 Di nuovo L. J. C
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trattamento in tema di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale per fatto degli ausiliari, nonché all’esigenza di ampliare l’area della tutela per inadempimento, sì da ricomprendervi anche la complessa categoria dei danni meramente patrimoniali175.
Il nuovo istituto giuridico è stato così oggetto di numerose sentenze. Tuttavia, sebbene l’elaborazione dottrinale abbia tentato di costruire una figura giuridica dotata di una propria specifica “identità”, l’eterogeneità e la sostanziale diversità delle fattispecie concrete cui è stata ricondotta la figura (contratti di trasporto, di locazione, d’opera intellettuale, d’appalto, di fornitura, di compravendita, di prestazioni sanitarie)176
rende (ed ha reso), di fatto, particolarmente difficile individuare caratteri comuni, costantemente presenti e tali da costituire un fondamento dogmatico-normativo capace di dare coerenza interna all’istituto e garantirne l’unitarietà.
Rispetto quindi alla massiccia e spasmodica applicazione giurisprudenziale, il ricorso al Vertrag mit Schutzwirking für Dritte non si è presentato tanto come «rimedio basato sul senso del giusto delle
corti»177 prospettato da Larenz, ma come figura giuridica con la
funzione di realizzare «una dilatazione della responsabilità»178 al fine
175
In caso di danno causato dagli ausiliari, infatti, il BGB prevede un’agevole prova liberatoria a favore del proponente responsabile della lesione (prova dell’assenza di culpa in eligendo o in vigilando) che non è consentita dalla corrispondente norma in tema di responsabilità contrattuale. La tipicità del sistema dei fatti illeciti ex §823 BGB esclude, poi, il risarcimento del danno meramente economico, mentre questa restrizione non sussiste in caso di inadempimento contrattuale. Inoltre, prima della legge di riforma del diritto delle obbligazioni, il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno extracontrattuale era triennale a fronte di quello trentennale per la responsabilità contrattuale.
176
Per una ricostruzione esaustiva della casistica giurisprudenziale si veda G. VARANESE, Op. ult. cit., 2° capitolo.
177 G.V
ARANESE, Contratto con effetti protettivi ed interessi discordanti, 2010, 518. L’espressione allude all’opportunità di giustizia sostanziale che ha condotto le Corti tedesche all’esigenza di diversificare, sul piano della tutela, la posizione giuridica di familiari e dipendenti del creditore dalla posizione del generico terzo, estraneo al contratto
178
Cit. G.VARANESE, Op. ult. cit., 519. Tra le numerosissime decisioni da ricordare a tale proposito significativo è il celebre “caso del testamento”: qui il terzo protetto dal contratto è un familiare del contraente, tuttavia, non viene violato alcun obbligo
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di colmare un vuoto normativo ed assicurare, così, una forma di ristoro anche a quei soggetti che non avrebbero potuto ottenere alcun risarcimento sulla base dei principi della responsabilità delittuale.
Sul piano della ratio che ha spinto gli interpreti alla sua elaborazione, il contratto ad effetti protettivi per i terzi offre un quadro interessante per ciò che concerne l’atteggiarsi, nell’ordinamento d’origine, dei rapporti tra formante legale, giurisprudenziale e dottrinale179.
«La matrice giurisprudenziale dell’istituto è, infatti, anche indice di alcuni punti di catastrofe del sistema giuridico della responsabilità extracontrattuale costruito dal conditor iuris, di fronte ai quali i giudici tedeschi sono stati spinti verso itinerari impervi pur di offrire tutela ad interessi meritevoli altrimenti rilegati all’area del non riconoscimento giuridico180».
Nell’esperienza giuridica qui considerata la figura del contratto con effetti protettivi ha quindi assunto il ruolo di «valvola di sicurezza per il
accessorio di protezione, ma risulta inadempiuta la prestazione principale ed il danno che viene risarcito non consiste in un pregiudizio alla persona o alle cose del terzo, ma in una pura perdita patrimoniale (c.d. “danno meramente economico”). E’ il caso della vicenda del Testamentfall: un legale è stato ritenuto responsabile contrattualmente nei confronti della figlia del de cuius per aver ritardato la redazione del testamento con il quale il genitore intendeva istituirla erede universale. Per il negligente espletamento dell’incarico ricevuto dal genitore, nel frattempo morto improvvisamente, si era aperta la successione legittima. Qui la figlia del de cuius era portatrice di un interesse meramente economico, la cui tutela è stata riconosciuta allargando l’area protettiva del contratto stipulato dal genitore con il professionista. In altri termini, «l’effetto protettivo del contratto è esteso al dovere primario di prestazione. Infatti, con il riconoscimento dell’azione contrattuale si è modificato l’oggetto stesso della tutela tipica del contratto con effetti protettivi, che, dalla persona e/o dalle cose del terzo, è stato spostato alla prestazione dovuta (la redazione del testamento), trasformandosi da interesse all’osservanza degli obblighi strumentali (i cc.dd. doveri di protezione) in interesse all’adempimento dell’obbligazione (primaria) del debitore, cioè in interesse al contratto». E.MOSCATI, Op. ult. cit., 376.
179 G. V
ARANESE, Op. ult. cit., 5 ss., «il tema testimonia la oramai acquisita consapevolezza del ruolo fondamentale della formazione giurisprudenziale del diritto civile, anche se l’indagine riguarda una figura giuridica straniera». L. J. COSTANTINESCO Il metodo comparativo, Torino, 2000: «se il legislatore non ha dettato alcuna prescrizione per un preciso bisogno, allora è la giurisprudenza che individuerà le regole necessarie. Così in questo diritto compariranno norme ed istituti nuovi, che vengono elaborati non dalla legge, ma dagli interpreti», cit. 244.
180 Di nuovo cit. G.V
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sistema della responsabilità civile, che in tal modo viene “contrattualizzato”»181
.
La necessità di dover predisporre un correttivo a tali limiti strutturali ha condotto le Corti tedesche ad una massiccia e spasmodica applicazione del Vertrag mit Schutzwirking für Dritte, sia con riferimento ai “terzi” ricompresi nell’area contrattuale, sia, come si è già visto, con riferimento alle diverse tipologie contrattuali qualificate come contratti ad effetti protettivi.
Rispetto all’elaborazione dottrinale precedentemente richiamata, i giudici hanno finito con l’andare ben oltre l’inserimento nella sfera di protezione contrattuale di familiari e dipendenti del creditore, giungendo a postulare l’esistenza di contratti ad effetti protettivi anche rispetto a casi e fattispecie in cui, non solo non sussisteva alcuno specifico dovere di cura del creditore nei confronti del terzo, ma in cui
«creditore e terzo non sono dalla stessa parte della barricata e i loro interessi sono discordanti»182.
I problemi maggiori si sono presentati con riferimento al settore della responsabilità del professionista, laddove non si è più trattato di assicurare tutela ai diritti soggettivi del terzo, bensì all’affidamento che egli stesso ha riposto nell’esatta esecuzione della prestazione principale183. In questi casi, venendo meno l’esistenza di obblighi di protezione nei suoi confronti, è venuta meno anche la possibilità di
181 Cit. E.M
OSCATI, Op. ult, cit., 384; A.DI MAJO, Op. ult. cit., 8.
182 E’ il “caso del console danese”: una banca eroga un finanziamento sulla base di una
garanzia reale su un certo immobile, ma non riesce a recuperare il credito garantito in sede di procedura esecutiva poiché il valore del bene risulta nettamente inferiore a quello stimato dall’esperto. In questo caso la banca non era parte del contratto con cui il committente aveva attribuito ad un architetto l’incarico di redigere la perizia. Il terzo protetto da un contratto riceve quindi un danno per aver poi stipulato un contratto sulla base di un parere reso dal professionista. Anche se non sussiste alcuna relazione di salvaguardia tra banca e committente, il terzo viene inserito nella sfera protettiva del contratto ed ottiene così il risarcimento verso l’esperto per il danno da quest’ultimo cagionato con l’errata perizia. Cfr. G. VARANESE, Contratto con effetti protettivi ed interessi discordanti, 520-521.
183 Come esempio si rinvia ai già ricordati casi del Testamentfall e del “console danese
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rinvenire nel principio stesso di buona fede il fondamento legale della sua legittimazione ad agire per via contrattuale184.
In sostanza, in molte sentenze dei giudici tedeschi, nonostante l’originaria teorizzazione dell’istituto, si è finito con il perdere quella stretta impronta personalistica del rapporto terzo-creditore che giustificava l’esclusione della responsabilità aquiliana. Ciò induce a riflettere circa l’effettiva consistenza della categoria in esame già nel suo ordinamento d’origine, specialmente alla luce della legge di riforma del diritto delle obbligazioni che ha codificato al §241 BGB la dicotomia tra obblighi di prestazione e obblighi accessori (anche a favore di terzo), ma che ha mancato di recepire in maniera esplicita la figura del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte.