3.4 L’omessa diagnosi di malformazione congenita
3.4.1 La nascita indesiderata nei confronti della madre e nel
della legge sull’interruzione volontaria di gravidanza - 3.4.2 Il ruolo del padre nella vicenda procreativa - 3.4.3 (segue) La scelta alla madre, il risarcimento anche al padre: Cass. 6735/2002 - 3.5 Conferme, novità, revirement in Cass. 16754/2012 - 3.5.1 La criticata estensione degli obblighi di protezione ai fratelli e alle sorelle del nato - 3.5.2 Wrongful
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3.1 Il rapporto tra professionista sanitario e soggetti terzi: la tutela giuridica dei soggetti diversi dal paziente
Come è emerso dal precedente capitolo, l’esecuzione dell’obbligazione sanitaria genera, a detta degli interpreti, un particolare contatto cui si accompagna uno specifico pericolo di danno per il paziente contraente debole. Secondo tali teorie, il “contatto sociale” riguarda innanzitutto creditore e debitore: uno specifico pericolo sussiste in capo al creditore, il quale si trova esposto non solo al rischio dell’inadempimento, ma anche alla possibilità che la condotta tenuta dal debitore durante l’esecuzione della prestazione incida su altri suoi interessi giuridicamente rilevanti. Ne è derivata un’esigenza di tutela cui si è provveduto configurando l’obbligazione quale rapporto a struttura complessa, nell’ambito del quale al piano della prestazione è stato affiancato quello della protezione. Su quest’ultimo, troverebbero collocazione particolari doveri che avrebbero la funzione di preservare il creditore dalla possibilità degli eventuali ulteriori danni alla sua persona o al suo patrimonio.
Anche il problema della tutela di soggetti terzi rispetto al contratto costituiscetema di elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.
Se è vero che la responsabilità contrattuale investe le sole parti del rapporto obbligatorio, mentre la responsabilità aquiliana riguarda in via esclusiva soggetti non legati da alcun precedente vinculum iuris, se ne dovrebbe dedurre che, qualora dall’attuazione del rapporto tra le parti derivi un danno alla persona o ai beni di un terzo estraneo al rapporto stesso, la sua tutela debba trovare collocazione nell’ambito delle disposizioni ex artt. 2043 c.c. ss.. Tale protezione delle vittime secondarie sarebbe, quindi, affidata alla disciplina codicistica in materia di illecito aquiliano.
Il ragionamento non è, tuttavia, così lineare, soprattutto se si tratta, come nella casistica contemplata dal presente elaborato, di soggetti che,
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pur non essendo parti contrattuali (né in senso formale, né sostanziale), versano in una condizione di particolare vicinanza al creditore del rapporto principale. Basti pensare alla speciale relazione tra il nascituro e la gestante, madre, ma anche parte creditrice del contratto di cura con il ginecologo.
In simili ipotesi ci si è domandati se quegli stessi specifici obblighi di protezione esistenti in capo ai contraenti non possano essere individuati anche a favore degli “altri” che vengono in contatto con l’esecuzione della prestazione.Ci si è chiesti, in altre parole, se la vittima secondaria dell’illecito, pur avendo titolo per agire ex art. 2043 c.c., non sia legittimata a far valere le proprie pretese risarcitorie anche in via contrattuale, sulla base di quello stesso contratto che, malamente eseguito, gli ha cagionato il danno per cui domanda ristoro.
Sulle risposte risarcitorie della giurisprudenza più recente incide l’attrazione della responsabilità sanitaria nell’orbita contrattuale, con tutti i corollari che ne discendono, in primis per la possibilità, oramai ampiamente riconosciuta, di propagare soggettivamente gli effetti negativi dell’inadempimento invocando la controversa figura del contratto ad effetti protettivi.
Nella prima sezione di questo capitolo si andranno ad analizzare i profili teorico-strutturali della protezione giuridica del terzo, mentre la seconda parte sarà incentrata, oltre che sulla posizione giuridica della gestante nel quadro normativo della legge sull’interruzione volontaria di gravidanza, sulle applicazioni giurisprudenziali a tutela di quei soggetti che non sono, sul piano giuridico, parti del vinculum iuris con il professionista sanitario, ma che, tuttavia, sul piano della realtà sostanziale dei fatti, sono inevitabilmente coinvolti dalla vicenda procreativa, nonché portatori di interessi di rango costituzionale che possono rimanere pregiudicati da una negligente esecuzione delle prestazioni contrattuali. Questo studio mira ad evidenziare e mettere in luce la discutibilità degli approdi giurisprudenziali circa i rimedi
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civilistici individuati a tutela degli interessi lesi. Se, infatti, il punto di partenza comune a tutte le vicende che saranno esaminate è certamente la nascita (non voluta, o diversa da come desiderata) di un individuo diversamente abile, ovvero affetto da altra patologia invalidante irreversibile, il punto di arrivo deve essere diversificato quanto a fonte della responsabilità (contrattuale o aquiliana), individuazione dell’interesse leso (salute, autodeterminazione nelle scelte procreative), nonché titolarità del medesimo (solo alla donna, anche al partner, finanche al nato).
3.2 Il contratto e i terzi
Prima di affrontare il discusso problema degli effetti contrattuali a favore del terzo, occorre individuare l’esigenza a partire dalla quale sorge l’istanza di tutela del terzo.
Terzo è, per definizione, colui che non è parte del contratto e rispetto al quale quest’ultimo è, appunto, res inter alios acta, inidonea ad intaccare i suoi interessi (neque nocet neque prodest).
E’ evento ben possibile, però, che un soggetto subisca un pregiudizio a seguito di un accordo da altri stipulato157.
In merito alla posizione giuridica del terzo rispetto al contratto è comunque necessario procedere con le debite precisazioni.
Il danno lamentato può, infatti, essere messo in relazione con situazioni sensibilmente diverse; esso può, in primo luogo, derivare dal
157M.G
RAZIADEI,I terzi e gli effetti contrattuali: una prima riflessione comparativa, in Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico- comparatistica, (a cura di) L.VACCA, Torino, 2000, 151 ss.. Nessuno oggi pone più in discussione il fatto che «il contratto produce normalmente, fisiologicamente effetti rispetto a terzi». Si tratta, tuttavia, di questioni che in precedenza non erano nemmeno avvertiti poiché la semplice proclamazione del principio (assoluto ed indiscutibile) secondo cui il contratto ha effetto solo tra le parti, e non rispetto ai terzi, spegneva sul nascere il bisogno di ulteriori riflessioni.
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fatto che la posizione del terzo si presenta incompatibile con quella rivendicata da una delle parti del contratto (come, ad esempio, nel caso della doppia alienazione immobiliare). In tale ipotesi, si versa pacificamente in tema di responsabilità extracontrattuale158.
Diversa e più rilevante (ai fini del presente studio) è però la circostanza in cui il terzo non rivendica alcuna posizione giuridica incompatibile, ma solo un danno a lui prodotto dall’errata esecuzione dell’accordo. In tal caso, ad essere oggetto di lamentele da parte dell’individuo in questione è il danno materiale concretamente subito a causa dell’inadempiente condotta del debitore: «che si debba trattare di
cattiva o malaccorta esecuzione è significativo del fatto che qui il terzo non intende contrapporsi al contratto in sé, lamentandosi non dell’esecuzione di esso, ma soltanto della “cattiva” esecuzione». In
questo senso, allora, l’attuazione dell’obbligazione può essere causa di pregiudizi tanto nella sfera soggettiva dei contraenti quanto nella sfera soggettiva dei terzi.
Non si tratta in questa ipotesi neanche della violazione di un diritto direttamente attribuito al terzo dal negozio (come nel contratto a favore di terzo), ma della lesione di situazioni giuridiche soggettive “altre” (danno alla persona e/o alle cose), o addirittura di un danno puramente economico (senza che ad esso si accompagni alcuna lesione di situazioni soggettive determinate). A differenza del primo ordine di ipotesi, la lesione subita non deriva affatto dalla mera stipulazione del contratto, bensì dalle “modalità” (colpose e antigiuridiche) con cui è stata data esecuzione alla prestazione.
158 Con riferimento a quest’ultimo profilo A. D
I MAJO, La protezione del terzo tra contratto e torto, in Eur. e dir. priv., 2000, 4, parla di «responsabilità extracontrattuale da contratto» ; per una diversa ricostruzione di quest’ultimo profilo cfr. C.CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, 99 ss.; ID, Ritorno all’obbligazione senza prestazione, in Eur. e dir. priv., 2009, III, 679ss..
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Allo specifico pericolo di danno che sorge dal contratto anche nei confronti di chi è estraneo al vinculum iuris corrisponde uno specifico interesse del terzo a non subire danni alla propria sfera giuridica.
Trattandosi in prevalenza di pregiudizi che il terzo abbia subito alla propria persona o alle proprie cose, non c’è dubbio che questi abbia titolo per richiamare la responsabilità (da fatto illecito) di colui che si è reso materialmente responsabile del danno.
E’ evidente che, affinché sussista una responsabilità di natura extracontrattuale, per offrire ristoro alla lesione del terzo la condotta debba potersi qualificare come illecita159.
La soglia della tutela aquiliana è apparsa, tuttavia, agli occhi di una parte degli interpreti, insufficiente a proteggere quei terzi la cui posizione si presentava “differenziata” rispetto a quella del c.d. “comune passante”.
Alla base della prospettiva contrattuale (in sostituzione di quella ex art. 2043 c.c.), infatti, è stata individuata una duplice opportunità derivante da un principio di giustizia sostanziale: da un lato, distinguere la posizione dei terzi che si trovano in una relazione di prossimità o di contatto con le parti del contratto (rectius, del rapporto obbligatorio) rispetto alla posizione dei terzi assolutamente estranei al medesimo; dall’altro, evitare l’applicazione di un differente trattamento giuridico a seconda che il danno (collegato all’attuazione del contratto) sia sopportato dal contraente piuttosto che dal terzo.
In questo senso, si tratterebbe anche di superare sperequazioni nel trattamento del terzo rispetto alle parti contrattuali, posto che, in questi casi, l’attuazione del rapporto obbligatorio lo investe direttamente, alla stregua di quanto accade per il creditore.
159 «Il principio o dogma della “relatività” del contratto non si è mai posto di traverso
alla applicazione (del regime) del torto, là dove di questo ricorressero i presupposti. In tal caso, l’esecuzione (e/o meglio la cattiva esecuzione) del contratto non rileva come tale (quale fatto di inadempimento) ma più semplicemente quale elemento di responsabilità materiale verso il terzo», cit., A.DI MAJO, Op. cit.,5.
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L’idea che anche il terzo abbia diritto ad una tutela analoga a quella di cui gode lo stesso creditore ha trovato concretizzazione nel c.d. “contratto con effetti protettivi”, figura di teorizzazione germanica apparsa nella giurisprudenza nostrana solo con riferimento alla casistica oggetto di questo elaborato.
Ammettere la configurabilità di un simile istituto giuridico significa, tuttavia, ipotizzare un’interferenza tra regime dei torts e contratto che o è affatto incompatibile con il principio di relatività degli effetti dell’accordo (ex art. 1372 c.c., 1° e 2° comma)160
o, quanto meno, ne presuppone una lettura meno rigorosa e più ampia.
L’accordo, infatti, non essendo altro che autoregolamentazione di interessi privati, può (per legge) realizzare i suoi effetti solo nei confronti di chi lo pone in essere e con esso sceglie in via del tutto autonoma di disporre della propria sfera giuridica. Ciò è considerato espressione anche di un altro principio di teoria generale, quello dell’intangibilità della sfera giuridica individuale, la quale non può essere modificata da atti negoziali altrui, rispetto ai quali il destinatario non abbia espresso la propria volontà.
Il principio di relatività è stato oggetto di revisione critica da parte della dottrina.
Il punto di partenza di tale rivisitazione è stato l’esame dei casi in cui la legge deroga alla regola dell’inefficacia nei confronti dei terzi e, in particolare, della disciplina del contratto a favore di terzi. In tale prospettiva si è affermato che il principio di intangibilità della sfera giuridica individuale non è leso ove il negozio intervenuto inter alios produca effetti favorevoli nei confronti del terzo, sempre che a quest’ultimo sia riconosciuta la possibilità di rifiutare gli effetti stessi.
Tale soluzione ha permesso di contemperare l’interesse del terzo all’acquisizione di effetti giuridici favorevoli con l’esigenza di libertà di
160 L’art. 1372 c.c., “Efficacia del contratto”: «il contratto ha forza di legge tra le
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colui che non partecipa alla formazione di un determinato negozio giuridico, stante la facoltà di rifiuto di quest’ultimo.
In definitiva, pertanto, le norme eccezionali richiamate dal secondo comma, art. 1372 c.c., sarebbero esclusivamente quelle che consentono la produzione ultra partes di effetti negoziali favorevoli.
I sostenitori della teoria degli effetti protettivi del contratto verso terzi ne hanno riconosciuto la coerenza con la lettura estensiva del principio di relatività già fatta propria dalla dottrina: se, infatti, il terzo può essere destinatario di effetti favorevoli provenienti dal contratto stipulato inter alios (salva possibilità di rifiuto), a maggior ragione avrà diritto a non essere danneggiato dall’esecuzione del programma contrattuale.
L’istituto del contratto con effetti protettivi si presenta, tuttavia, tra i più controversi del diritto civile già nel suo ordinamento d’origine, dove sono emerse difficoltà in ordine al problema del rapporto tra questa creazione del diritto vivente e quelle clausole generali (in particolare quella della buona fede) che ne hanno supportato, se non il fondamento, quanto meno l’iter argomentativo.
Fare cenno al percorso che ha condotto all’elaborazione del contratto ad effetti protettivi può essere utile anche per meglio comprendere le critiche che gli sono state mosse dalla dottrina italiana.
3.2.1 La protezione contrattuale del terzo: il contratto ad effetti
protettivi secondo l’elaborazione tedesca
Il problema della tutela del terzo è stato oggetto di forte attenzione da parte della dottrina e della giurisprudenza tedesche.
Nella sua genesi, infatti, la storia del Vertrag mit Shutzwirkung für
Dritte (contratto con effetti protettivi a favore di terzi) si identifica con
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viene indicato dalla dottrina italiana e tedesca nel c.d. Gasuhrfall161 e
riguarda la vicenda di una domestica rimasta ustionata a seguito dell’esplosione di una caldaia a gas situata nel bagno dell’appartamento presso cui prestava servizio. In quella occasione, la Corte federale procedette con il condannare al risarcimento del danno la ditta incaricata dell’installazione dell’impianto di riscaldamento, in quanto ne riconobbe il dipendente, che lo aveva realizzato, colpevole di aver negligentemente disatteso l’obbligo di cura sorto in virtù della stipulazione del contratto d’opera con la proprietaria dell’immobile.
Con questa decisione il Reichsgericht, riferendosi al §328 BGB giunse alla conclusione che tale contratto dovesse essere valutato come contratto a favore di terzo162: il giudice ravvisò infatti, in capo alla committente,l’intento, riconoscibile dalla controparte, di voler garantire con la stipulazione del negozio l’interesse alla tutela dell’integrità fisica dei familiari conviventi e dei domestici che prestavano la loro attività presso l’abitazione.
Nello specifico si sostenne cioè che,in un contratto d’opera, «la cui
esecuzione è in sé pericolosa per il committente, l’obbligato non può non avere presente che l’intento di questi è nel senso che siano evitati i possibili danni non solo a se stesso, ma anche ai suoi familiari e ai domestici, onde identica sia la posizione giuridica di tutti i membri della comunità familiare nell’ipotesi di responsabilità di chi è tenuto ad eseguire l’opera»163
.
Il committente non potrebbe volere per i propri dipendenti una posizione deteriore rispetto alla propria in considerazione del fatto che la condotta inadempiente espone tutti al medesimo pericolo di danno.
161 C.W. C
ANARIS,Il significato di una regolamentazione generale dell’obbligazione e i titoli I e II del secondo libro del BGB, in I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, Padova, 2002, 290.
162 G.V
ARANESE,Il contratto con effetti protettivi per i terzi, Napoli, 2004, 67 ss..
163 Così spiega le motivazioni del “Garhufall”, C.C
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Le motivazioni avanzate dai giudici ai fini dell’accoglimento dell’azione risarcitoria andavano dunque ad integrare il contenuto del regolamento contrattuale con il dato della volontà ipotetica del committente desumibile dallo scopo dello stesso contratto d’opera: il punto nodale non sarebbe una volontà contrattuale presunta, ma lo “scopo del contratto” che ha, in proposito, il significato di un parametro oggettivo per la determinazione del contenuto del contratto.
Il ricorso al contratto a favore di terzo è apparso tuttavia, agli occhi della dottrina, soluzione tutt’altro che convincente ai fini dell’inquadramento della tutela del terzo nelle maglie della responsabilità da inadempimento; con il contratto a favore di terzo, infatti, nei riguardi del soggetto estraneo al vincolo negoziale sorge, a seguito della stipulazione, una promessa di prestazione, non un generico vantaggio consistente in un interesse di protezione164. L’istituto si presenta come fattispecie tipica, espressamente codificata al §328 BGB, il quale dispone in modo inequivoco che, a seguito della conclusione dell’accordo, il terzo acquista «direttamente il diritto di pretendere la
prestazione».
Negli stessi termini si esprime il legislatore italiano, secondo cui, «è
valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse»; «salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione»165.
164 L.L
AMBO,Obblighi di protezione, Padova, 2008, 244.
165
Cit. art. 1411, 1° e 2° comma, c.c.. L’irradiazione degli effetti contrattuali a soggetti terzi è, nel caso di contratto a favore di terzo, diretta conseguenza della volontà delle parti: l’estensione è programmata a priori e può operare per effetto della stipulazione ovvero a seguito dell’accettazione del terzo. Si noti, però, che l’accettazione del diritto non implica che questi divenga parte del contratto: egli non diviene contraente (né in senso formale, né in senso sostanziale), dunque, neppure con la dichiarazione di voler profittare della stipulazione a suo beneficio, bensì acquista il diritto nei confronti del promittente in virtù del solo accordo intervenuto tra quest’ultimo e lo stipulante. C.M.BIANCA, Diritto Civile, Il contratto, cit. p. 539 ss. Nel contratto a favore di terzo, allora, la titolarità del diritto alla prestazione resta distinta dalla titolarità del rapporto contrattuale intercorrente tra stipulante e promittente. In ogni caso, «il mancato adempimento dà luogo, senz’altro, al
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Tali considerazioni hanno spinto un’attenta dottrina a riqualificare le fattispecie, sottoposte all’esame delle Corti tedesche, nell’ambito di una nuova atipica categoria giuridica: il Vertrag mit Schutzwirking für
Dritte, “contratto con effetti protettivi a favore di terzi”, figura a sé
stante, non prevista dal diritto positivo, diversa dal “contratto a favore di terzo”, ma ad esso accomunata dall’istanza di tutela del terzo che promana dal negozio.
La prima formulazione dogmatica dell’istituto si deve al noto giurista Karl Larenz166: secondo la ricostruzione prospettata dell’interprete tedesco, infatti, nei casi in cui era stata accordata tutela contrattuale al terzo danneggiato in realtà era in rilievo qualcosa di diverso dall’ipotesi prevista al §328 BGB.
A differenza di quanto previsto dalla norma, infatti, il terzo riconosciuto soggetto leso dall’inadempimento del vinculum iuris, non acquistava un autonomo e personale diritto alla prestazione, risultando, invece, titolare del solo diritto ad ottenere il ristoro giudiziale del pregiudizio ingiustamente subito167.
In questo senso il Vertrag mit Schutzwirking für Dritte si pone, nell’esperienza giuridica d’origine, come «un coerente sviluppo»168
risarcimento del danno mediante responsabilità contrattuale», L.LAMBO, Op. cit., p. 239.
166
K.LARENZ, Anmerkung a BGH 25 aprile 1956, in NJW, 1956, p. 1193 ss., nota di commento al c.d. “caso della trebbiatrice”, sentenza che confermava i principi già emersi nella giurisprudenza che utilizzava il contratto a favore di terzo per inserire i danneggiati nella sfera di tutela del contratto. Nel caso di specie la vicenda riguardava la stipulazione di un contratto di locazione. La decisione non offriva, sul piano delle motivazioni, alcuna innovazione rispetto a quanto già ricordato in merito al Gasuhrfall; tuttavia assunse grande valore in quanto si rivelò per Larenz l’occasione per mostrare «le differenze ontologiche del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte dal contratto a favore di terzi», cit. G. VARANESE, Op. ult. cit., 74. L’autore costruisce una figura generale di contratto a favore di terzo, all’interno della quale può essere isolata la fattispecie del contratto con effetti di protezione per il terzo.
167
In altre parole Karl Larenz ha fatto comprendere che, un’ampia casistica che veniva fatta refluire dalla giurisprudenza nel contratto a favore di terzo, in realtà presentava delle caratteristiche strutturali completamente differenti, tali da configurare un istituto giuridico diverso. Cfr. G.VARANESE, Op. ult. cit., 31 ss.; L.LAMBO,Op. cit., 238 ss..
168 Cit. C.C
ASTRONOVO,(VOCE)Obblighi di protezione, in Enc. giur. Treccani, XXI, Roma, 1990.
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della teoria, anch’essa di elaborazione germanica, degli obblighi di protezione: si afferma infatti che l’obbligo di comportarsi correttamente, gravante sul debitore, si estende a favore del terzo, il quale pertanto acquisisce il diritto a vedersi risarcito il danno nella qualità di creditore di una pretesa di prestazione secondaria.
Gli obblighi di protezione esprimono una più intensa tutela di interessi delle parti (che altrimenti, rientrerebbero nell’ambito della