- La segretezza della comunicazione intercettata:
Il fondamento del diritto alla segretezza delle comunicazioni è da ricercare all’interno della Carta Costituzionale. L’art. 15 cost. attribuisce tale diritto sia al mittente sia al destinatario della comunicazione, con lo scopo di tutelare ogni illegittima interferenza sia da parte di organi pubblici che privati. In dottrina si è sottolineato il forte legame tra il diritto alla segretezza e il diritto alla libertà di comunicazione, dato che se venisse protetto solo uno dei due diritti (cioè la libertà senza segretezza o, viceversa, la segretezza senza libertà) la tutela affidata all'art. 15 cost. risulterebbe priva di efficacia reale da
39 un punto di vista pratico65. Il carattere di segretezza deve
risultare in modo oggettivo sulla base di come avviene la comunicazione, non potendo dar esclusiva rilevanza all’intenzione soggettiva di colui che comunica. Questo è giustificato dal fatto che non sia possibile dimostrare dal punto di vista giuridico ciò che rimane all’interano di uno spazio prevalentemente psicologico. Quindi, la giurisprudenza unanime ritiene che non possa considerarsi oggettivamente segreta la comunicazione di coloro che parlano in luogo pubblico, mentre occorre ritenere oggettivamente segreta la medesima quando avviene nel proprio domicilio, in presenza del solo destinatario. Da ciò si può dedurre che una comunicazione possiede il carattere della segretezza quando colui che comunica intende destinare la stessa a uno o più soggetti determinati, con l’intenzione di estromettere coloro che non siano destinatari diretti o indiretti. Il carattere della segretezza appartiene anche alle comunicazioni che vengo effettuate tramite telefono o posta elettronica, in quanto tali strumenti creano, in chi li utilizza, la legittima aspettativa di mantenere riservato il contenuto della comunicazione stessa. La Corte europea dei diritti dell’uomo ha sostenuto che è possibile rinunciare a questo interesse, tutelato dall’ordinamento, solo attraverso un’esplicita manifestazione
65 Ubertis e Paltrinieri, “Intercettazioni telefoniche e diritto umano alla privatezza nel processo penale”, in Riv. it. dir. procedura pen., 1979, 593 s.
40 di volontà. 66 La segretezza della comunicazione persiste
finché il destinatario, ricevuto il messaggio, ne abbia preso conoscenza. Da questo momento la comunicazione può eventualmente diventare un documento e, per questo, esser tutelato dalla disciplina delle ispezioni, perquisizioni e sequestri. L’onere di dimostrare il carattere segreto della comunicazione incombe sul soggetto interessato ad escludere il reperto dal processo.67
- La terzietà del soggetto captante:
Il secondo elemento fondamentale che caratterizza lo strumento intercettativo è costituito dalla terzietà del soggetto che capta la conversazione. Per intercettazione si intende la ricezione di messaggi, notizie, comunicazioni trasmesse ad altro destinatario sia per iscritto, sia per via telegrafica, telefonica, via radio o mediante segnali ottici, senza impedirne la prosecuzione, ma agendo in modo che né il mittente né il destinatario se ne accorgano. Dunque risulta chiaro che non si possa parlare di intercettazione allorché uno dei dialoganti registri la conversazione all’insaputa dell’altro; infatti, in questo caso, non vi è intervento di un terzo e non si consuma
66 Corte europea dei diritti dell'uomo 23 novembre 1993, caso “A.c. Francia”, in Publications of the European Court of Human Rights, serie A, vol. 277, 1993, ha precisato che le comunicazioni telefoniche «sono per definizione confidenziali» e il loro «carattere privato non viene meno per il solo fatto che il contenuto concerne o può interessare la pubblica autorità», aggiungendo che tale carattere confidenziale della comunicazione telefonica non viene meno neppure nel caso in cui la registrazione venga effettuata da uno degli interlocutori.
41 alcuna violazione del diritto alla segretezza. Questa distinzione
è stata confermata da un’importante sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 23 novembre 1993, la quale ha rilevato una lesione della riservatezza nel comportamento del dialogante che registra clandestinamente una comunicazione all’insaputa dell’altro interlocutore e la utilizza in un processo.68 L’intercettazione può essere disposta solo per atto motivato dell’autorità giudiziaria e con le garanzie previste dalla legge. In proposito, come già sottolineato, l’art 15. Cost. contiene una riserva di legge e una riserva di giurisdizione, imponendo dunque che la stessa possa esser disposta solo per iniziativa del pubblico ministero, su autorizzazione del giudice 69. Pertanto, le intercettazioni effettuate da un soggetto privato sono illegittime e possono integrare i delitti di cui agli art. 617 e 617-quater c.p. Questo è stabilito dall’art. 271 c.p.p., il quale vieta di usare i risultati di intercettazioni “eseguite fuori dai contesti della legge”.70 Quanto detto può essere confermato da una storica sentenza della Corte di Cassazione, risalente all’8 Ottobre 1985, caso Siorio, dove la stessa ha stabilito che non può esser qualificata come intercettazione né la “rivelazione” di una conversazione ad opera di chi vi abbia preso parte, né l’eventuale
68 Corte europea dei diritti dell'uomo 23 novembre 1993, cit., la quale ha ravvisato una violazione dell'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (adottata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva in Italia con l. 4 agosto 1955, n. 848) ed in particolare del diritto al rispetto della corrispondenza. 69 Cosi in A. Galati, G. Tranchina, E. Zappalà, “Diritto processuale penale”, a cura di D. Siracusano, Giuffrè editore, Milano, 2001.
70 Così, Camon, “Le intercettazioni”, cit., 60. Filippi pare sposare una tesi intermedia, negando la legittimità delle intercettazioni operate dai privati, a meno che esse non costituiscano esercizio di un diritto.
42 “registrazione”, effettuata da queste persone. In
giurisprudenza si è affermato che si ha intercettazione nel caso in cui uno dei conversanti, all’insaputa dell’interlocutore, faccia ascoltare ad un terzo la comunicazione in atto. Il terzo infatti verrebbe a conoscenza del contenuto di una comunicazione per lui segreta71. A diversa conclusione si giunge allorché taluno, presente alla conversazione, abbia nascosto il proprio vero scopo ai conversanti o abbia dato loro garanzie di riservatezza. Infatti quest’ultimo non è considerato come soggetto terzo, ma conversante72. Molto discusso in dottrina è il caso dell’agente segreto “attrezzato per il suono”, cioè quel soggetto che, sia o meno appartenente alla polizia giudiziaria, su incarico di quest'ultima avvicina una certa persona per indurla a confidarsi ed ottenere così dichiarazioni
compromettenti per sé o per altri.
Tale soggetto, attraverso l’utilizzo di strumenti meccanici occultati sulla propria persona, può far ascoltare il dialogo in diretta alla polizia giudiziaria o registrarla per consentire alla stessa un ascolto differito. Mentre in dottrina si è sostenuto che l’agente segreto attrezzato per il suono sia un escamotage utilizzato al fine di non osservare le regole che disciplinano l’interrogatorio, la giurisprudenza si è assestata su diverse posizioni. Ad esempio, in alcuni casi, ha osservato che non si possa parlare di intercettazione in quanto la registrazione viene
71 L. Filippi, “L’intercettazione di comunicazioni”, Giuffrè, Milano, 1997. Nello stesso senso, P. Balducci, in “Le garanzie”, Giuffrè Editore, Milano, 2002, pp. 175 ss.
43 compiuta grazie ad uno dei dialoganti73. In base a ciò si è
affermato che essa costituirebbe un documento acquisibile al processo e che sarebbe sempre ammissibile la testimonianza dell’agente sul contenuto del colloquio da lui provocato. In altri casi invece, la giurisprudenza ha negato l’utilizzabilità processuale di queste intercettazioni ogni volta che la polizia giudiziaria realizzerebbe un’intercettazione differita, utilizzando un confidente come strumento materiale per interporsi nello svolgimento delle conversazioni, con conseguente violazione della segretezza di quest’ultime74. Nello stesso senso si è osservato che la disciplina delle intercettazioni deve essere applicata anche nel caso in cui la stessa conversazione sia "provocata", su incarico della polizia giudiziaria, da un suo emissario che, partecipandovi, la registri. Tutto ciò avviene, nella condizione in cui il soggetto che presta collaborazione alle indagini di polizia giudiziaria ed esegue le istruzioni impartitegli dalla stessa, compie una vera e propria investigazione di polizia che, come tale, deve rispettare le norme dettate in materia di intercettazioni.75
- La clandestinità della captazione:
73 Cass., sez. I, 14 aprile 1999, in Mass. CED, n. 213457, che afferma che le dichiarazioni rese dagli imputati ad un privato, il cui intervento come agente provocatore - peraltro limitato a controllare, osservare e contenere l'altrui condotta illecita - sia giustificato da un ordine della polizia giudiziaria, e da questi registrate quale strumento e longa manus della polizia giudiziaria, sono legittimamente acquisite agli atti processuali e utilizzate ai fini probatori.
74 Cass. Pen., sez. VI, 31 gennaio 2001, Finini, in Cass. Pen., 2001, 3483. 75 Cass., sez. V, 11 maggio 2000, in Cass. pen., 2001, 565.
44 Terzo elemento che costituisce e caratterizza lo strumento
delle intercettazioni consiste nella clandestinità della captazione. Essa è per sua natura clandestina, infatti non si può parlare di intercettazione allorquando il terzo capti la comunicazione sulla base del consenso di tutti i soggetti interessati e titolari del diritto alla segretezza. È stato infatti sottolineato in giurisprudenza che l’accettazione del soggetto terzo, agente di polizia o la conoscenza della sua presenza, comportano l’implicita rinuncia alla segretezza da parte di tutti i comunicanti76. Si è rilevato che per trovarsi di fronte ad un’intercettazione non è necessario che tutti i comunicanti ignorino che un terzo è in condizione di captare il loro messaggio, occorre infatti che l’ascolto avvenga all’insaputa di almeno uno di essi. Quindi si applica la disciplina inerente alle intercettazioni anche se uno solo dei soggetti della comunicazione, sia esso il mittente o il destinatario, è all’oscuro dell’intercettazione. Si ha intercettazione quando uno dei conversanti, all’insaputa dell’altro, permette a un soggetto terzo di ascoltare ed eventualmente registrare il contenuto della conversazione, sia in modo diretto, quindi facendo ascoltare dall’apparecchio telefonico, sia in modo
indiretto. 77
Occorre però sottolineare che in questo caso alcuni autori, tra cui Bruno e Caprioli, si trovino in una posizione
76 Scarpone, in “Agenti segreti di polizia”, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1972,176 77 Filippi Leonardo in “Intercettazioni telefoniche”.
45 diametralmente opposta, escludendo infatti che la captazione
autorizzata da uno dei conversanti integri un’intercettazione. L’elemento della clandestinità viene meno quando manchi qualsiasi accorgimento che renda possibile la captazione della comunicazione, cioè quando l’ascolto avviene per casualità, senza cioè che venga predisposta alcuna operazione preordinata di registrazione mirante a captare il messaggio. In questi casi, data la mancanza della volontà di raccogliere elementi utili attraverso l’ascolto della conversazione, non si verte in tema di intercettazioni e quindi non si applica la disciplina codicistica. Si ha dunque intercettazione quando la ricezione di notizie rilevanti avviene, non in modo fortuito ma in seguito alla predisposizione di un sistema volto alla raccolta di informazioni. L’elemento della clandestinità e le modalità di intervento che essa presuppone, come ad esempio l’introduzione in abitazioni o luoghi di privata dimora, hanno comportato notevoli critiche, infatti già all’indomani dell’emanazione del nuovo codice, è emerso che l’installazione di microspie avrebbe richiesto il compimento di alcune attività che possono presentare aspetti di discutibile legittimità, soprattutto con riguardo all’art.14 Cost che protegge l’inviolabilità del domicilio. Si è dunque affermato che non è sufficiente un provvedimento genericamente autorizzante la registrazione di colloqui tra presenti a legittimare qualsiasi intrusione nell’altrui domicilio, ma occorre che la legge ordinaria detti allo scopo precise garanzie,
46 autorizzando il compimento di determinati atti che altrimenti
devono ritenersi vietati78. La giurisprudenza ha affermato che le intercettazioni che presuppongono la collocazione di microspie nell’abitazione altrui sono costituzionalmente legittime, in quanto le compressioni alla libertà di domicilio sono costituzionalmente previste se un’autorità giudiziari le autorizzi. Tale argomento però è stato criticato in quanto l’elenco delle modalità di violazione del domicilio previste dal comma 2 dell’art. 14 Cost. è tassativo e non ricomprende lo strumento delle intercettazioni, ma si riferisce esclusivamente a ispezioni, perquisizioni e sequestri. Inoltre tali strumenti si distinguono dalle intercettazioni, per il loro carattere palese e non clandestino. Nonostante ciò la disposizione dev’essere applicata dal giudice, almeno finché non intervenga una decisione della Corte costituzionale che accerti la difformità rispetto alla Costituzione. Da ciò si deduce l’importanza dell’elemento della clandestinità, il quale deve essere valutato
in modo oggettivo e concreto.