Come affermato nel paragrafo precedente, la tutela può dirsi effettiva solo nella misura in cui le norme che la prevedono trovino una sufficiente attuazione nella prassi, anche grazie all'intervento dei giudici, nelle ipotesi di violazioni o inadempimenti. Pertanto, il momento applicativo riveste un ruolo decisivo ai fini del grado di effettività della norma che, in un sistema incentrato su un modello costituzionale rigido, comprende il rispetto dei principi sottesi ai diritti fondamentali, la cui tutela è affidata, in sede processuale, al potere giurisdizionale. Tuttavia, una recente decisione giurisprudenziale158 in tema di intercettazioni telefoniche, testimonia come il rispetto di questo principio cardine del sistema in realtà non sia così scontato, avendo dato luogo ad
158 Cass., Sez. II, 25 giugno 2010, Gega, n. 34456. Intercettazioni di conversazioni o comunicazioni. Dove si afferma che “Anche a dare per ammesso che le intercettazioni effettuate siano state di un'utenza straniera, la giurisprudenza della Suprema Corte ha stabilito che tali intercettazioni con tecnica del cosiddetto "instradamento" sono pienamente legittime e che tale tecnica costituisce una semplice modalità attuativa dell'intercettazione "a monte" autorizzata, che quindi non presuppone una rogatoria internazionale. Che le intercettazioni in parola non si siano svolte con la tecnica dell'instradamento non è stato dimostrato ed appare improbabile.”
113 una violazione delle regole che disciplinano la valutazione
della regolarità degli atti e dei criteri di controllo connessi ai diversi oneri ricadenti sulle parti e snodandosi lungo linee argomentative estranee al giusto processo e agli standard minimi di una motivazione, non solo corretta e completa, ma anche fedele alle risultanze del processo.159 La vicenda in esame riguardava, infatti una complessa indagine su episodi di importazione di ingenti quantità di droga dall'Albania, le cui fonti di prova, in generale, erano costituite prevalentemente da intercettazioni telefoniche, appostamenti della polizia giudiziaria e da sequestri di stupefacenti. La prova della responsabilità degli imputati in ordine alle fattispecie contestate, quindi, si incentrava essenzialmente sulle captazioni telefoniche, di conseguenza, se fossero state dichiarate illegittime, nel successivo giudizio di rinvio, gli imputati sarebbero stati assolti. Al fine di non disperdere gli esiti del lavoro investigativo degli organi inquirenti, si è giunti ad una decisione che ha trovato il suo fondamento, in un percorso argomentativo singolare, proteso a giustificare un evidente violazione della disciplina delle intercettazioni, lamentata sin dai gradi di merito dalle difese degli imputati e concernente una prova decisiva, la cui caducazione avrebbe vulnerato la decisione a quo. La censura riguardava la verifica del vizio dell'inutilizzabilità delle intercettazioni, in quanto
159 A. Bargi, “Intercettazioni telefoniche: effettività della difesa e imprevedibilità delle decisioni di legittimità”, in Giur. It., 2011, 3.
114 erano state effettuate su utenze straniere, senza che si fosse
ricorso al meccanismo della rogatoria internazionale. Come richiesto dalla difesa degli imputati, e come affermato nel corso di questa trattazione, il ricorso alla rogatoria internazionale è obbligatorio nel caso in cui l’attività di intercettazione abbia ad oggetto comunicazioni che transitino unicamente su territorio estero.160 Pertanto, la soluzione era agevole, anche se in grado di travolgere in maniera irreparabile il verdetto a quo. Inoltre, il vizio denunciato dalla difesa, in ragione della sua natura di errore in procedendo, postulava a carico del ricevente esclusivamente l’onere di indicare gli atti affetti dal vizio e dichiararne l’incidenza sul complessivo quadro indiziario. Tuttavia, la suprema Corte ha stabilito che, anche se le intercettazioni fossero state interamente di un’utenza estera, la tecnica dell’instradamento è pienamente legittima e non presuppone una rogatoria internazionale, dato che le suddette captazioni rientrano nel provvedimento autorizzativo che automaticamente le contempla. In questo modo, la Corte sembra vanificare il contenuto del diritto di difesa, come diritto incondizionato al controllo, soprattutto con riguardo alle intercettazioni telefoniche, sia della corrispondenza dei risultati delle captazioni al reale contenuto delle conversazioni intercettate, sia della regolarità delle
160 Nel caso in cui l'attività di intercettazione abbia ad oggetto comunicazioni che transitino unicamente su territorio estero, gli interventi da compiersi all'estero per la captazione di conversazioni sono di esclusiva pertinenza di un gestore straniero. Al tempo stesso si può affermare che deve farsi ricorso alla tecnica del c.d. instradamento, a condizione che tutta l'attività d'intercettazione, ricezione e registrazione delle telefonate venga interamente compiuta nel territorio italiano.
115 operazioni di intercettazione, la cui esistenza non può essere
mai affidata ad una sorta di presunzione probatoria né tanto meno, come nel caso di specie, ad una presunzione di esistenza e di conformità delle intercettazioni alle regole normative, finendo con l'escludere la portata garantista del diritto di difesa e l'effettività del controllo giurisdizionale. Peraltro, la discutibile tecnica argomentativa del discorso giustificativo adottato dal giudice di legittimità si è risolta nell'elusione del tema della decisione, che nei termini prospettati dalla difesa riguardava invece il mancato ricorso alla rogatoria internazionale, in ragione dell'esecuzione delle intercettazioni sul territorio estero senza alcun coinvolgimento di operatori del territorio italiano. La tesi prospettata non ha tuttavia trovato alcuna risposta da parte della suprema Corte, che a riguardo di ciò, non ha espresso neanche una parola, occupandosi piuttosto di un tema del tutto diverso da quello sollevato dai ricorrenti, riguardante l'instradamento su suolo italiano di conversazioni in territorio estero, censura per nulla eccepita da parte della difesa. L'omesso esame del motivo di ricorso nella sua esatta portata ha comportato un errore di fatto riconducibile alla disciplina dell'art. 625 bis c.p.p., perché nella specie, l'omissione ha avuto carattere decisivo, in quanto avrebbe potuto determinare una pronuncia diversa da quella adottata. È dunque auspicabile che in futuro venga recuperato il valore della prevedibilità delle decisioni, alla luce dell'effettività dei principi e dei valori espressi dal paradigma
116 costituzionale, nei termini delineati dal modello del giusto
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