Lo strumento di captazione di comunicazioni ha acquisito un
ruolo determinante nella prevenzione e repressione dei reati.56 Tuttavia, il codice non contiene una definizione del termine
56 Un rapporto elaborato in proposito nel 1967 dal New York State Legislative Committee ha dichiarato che dal 1952 al 1967 furono poste in essere nel solo Stato di New York circa ventiduemila intercettazioni, inoltre, sulla base dei dati recuperati, si ritiene che, a partire dagli anni 2000, annualmente vengano installati all’interno dello Stato, all’incirca diecimila microfoni nascosti. Queste cifre naturalmente sono aumentate notevolmente, soprattutto a causa dei numerosi attacchi terroristici che non ha fatto altro che aumentare il senso di paura nei confronti dello straniero, è in continua crescita. H. Schwartz, “The Legitimation of Electronic Eavesdropping: the Politics of Law and Order”, in Michigan Law Review, 1968-1969.
34 “intercettazione”.57 Si ritiene che la nozione accolta dal nostro
legislatore si identifichi con l’ascolto diretto e segreto di messaggi comunicati tramite apparecchio telefonico, nel momento stesso in cui la comunicazione si sta svolgendo. L’intercettazione deve avvenire all’insaputa di almeno uno degli interlocutori: si acquisisce in tal modo un alto grado di genuinità della comunicazione.58 L’intrusione nella sfera privata deve avvenire con modalità di intromissione che travalichino il normale livello di percezione dei sensi umani e attraverso un apparato in grado di fissare la conversazione, producendo così una prova storica indipendente dalla testimonianza di terzi.59 L’intercettazione non costituisce un vero e proprio mezzo di prova, poiché, per sua natura, tende a ricercare elementi relativi ad un reato già in atto. 60 Costituisce comunque uno strumento di importante rilevanza, dato che un determinato evento viene fissato in modo immutabile attraverso l’ingerenza occulta nell’ambito protetto della sfera privata del singolo individuo. Si tratta di una tecnica investigativa che si avvale dell’utilizzo di strumenti meccanici, che permettono di riprodurre nuovamente lo stesso contenuto
57 Questo atteggiamento da parte del legislatore è stato fortemente criticato in quanto si presta a pericolosi abusi da parte delle autorità competenti, tuttavia, parte della dottrina, ha riscontrato in questa posizione del legislatore, una lungimiranza nei confronti del progresso tecnologico futuro.
58 Caprioli, “Intercettazione e registrazione di colloqui tra persone presenti nel passaggio dal vecchio al nuovo codice di procedura penale”, in Rivista italiana diritto processuale penale, 1991, 155; P. Tonini, “La prova penale”, Cedam, Padova, 2000, in cui definisce l'intercettazione come la «captazione, mediante l'impiego di strumenti meccanici o elettronici, di una comunicazione o conversazione riservata, quando la captazione medesima è operata in modo clandestino da un soggetto terzo rispetto agli interlocutori».
59 Gosso, voce "Intercettazioni telefoniche", in Enciclopedia del diritto, pp. 889 ss.
35 in ambito processuale. 61 Con intento chiarificatore, è
intervenuta la Corte di Cassazione, che ha definito l’intercettazione come “l’apprensione occulta, in tempo reale, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione in corso tra due o più persone da parte di altri soggetti, estranei al
colloquio”. 62
L’attività di intercettazione così definita può essere compiuta solo con l’ausilio di strumenti tecnici di captazione del suono, escludendo in questo modo tutte altre forme di registrazione clandestina di comunicazioni segrete attuate per mezzo delle comuni facoltà sensoriali umane, che, per questo motivo, vengono escluse dalla disciplina processuale, mantenendo tuttavia il loro valore probatorio. Esse possono essere utilizzare nel processo sulla base del mero ricordo del soggetto che ha ascoltato. Occorre però far menzione di quella parte della dottrina, che, se pur minoritaria, ritiene che debbano considerarsi vera e propria intercettazione anche l’ascolto di una conversazione, compiuta esclusivamente con il solo mezzo delle comuni facoltà sensoriali, rendendo in questo modo applicabile la disciplina dettata dagli art. 266-271 c.p.p.63. Al contrario, secondo la prevalente opinione, la prova del contenuto della conversazione, in mancanza quindi di una registrazione, sarebbe affidata esclusivamente alla percezione
61 V. P. Cendon, “Le prove penali”, Giuffrè, 2011.
62 Cass. pen., Sez. Un., 28 maggio 2003, n. 36747, in Arch. nuova Proc. Pen., 2003, 540
63 In tal senso Bruno, “Intercettazione di comunicazioni o conversazioni”, in D. disc. penale, VII, 1993, 179, nonché Cordero, “Codice di procedura penale commentato”, Torino, 1992 e Spangher, “La disciplina italiana delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni”, in Arch. penale, 1994.
36 più o meno corretta, prima, e al ricordo più o meno preciso,
poi, del soggetto captante che dovrà riferire come testimone, senza l’aiuto di alcuna strumentazione meccanica di riproduzione del suono. Inoltre, quando l’ascolto avviene ad orecchio nudo, ma senza modalità surrettizie e clandestine, poiché la conversazione non avviene in modo segreto ma è ascoltabile da chiunque si trovi in quel determinato luogo, non si verte in tema di intercettazioni. Colui che ha ascoltato può riferirlo in sede di testimonianza. La principale distinzione all’interno della categoria delle intercettazioni si fonda sulla loro finalità. Si hanno dunque intercettazioni definite “preventive”, che hanno una funzione prevalentemente di pubblica sicurezza e mirano alla prevenzione del reato, e intercettazioni processuali, che, a differenza delle prime, hanno lo scopo di permettere la continuazione delle indagini preliminari oppure quello di agevolare le ricerche del latitante (art. 295 commi 3 e 3-bis c.p.p.). L’oggetto delle intercettazioni è costituito da comunicazioni, 64 che, in base al significato dell'art. 15 della Costituzione, consistono in manifestazioni di pensiero, espresse nelle conversazioni tra presenti o nelle comunicazioni a distanza, rivolte ad uno o più destinatari predeterminati ed aventi la peculiare caratteristica di essere volontariamente sottratte alla conoscibilità di terzi. Il primo comma dell’art. 266 parla letteralmente di
64 Cademartori chiarisce il concetto di comunicazione come «trasmissione a distanza del pensiero umano», in quanto tale contrapposto alla conversazione, che è invece un colloquio tra persone presenti.
37 “conversazioni o comunicazioni telefoniche e altre forme di
telecomunicazione”. Si può osservare che dei due primi sostantivi usati nella disposizione per caratterizzare, quanto all’oggetto, questo strumento, l’uno, le conversazioni, non sono altro che una specificazione del secondo, le comunicazioni. Dunque, si potrebbe concludere che risulterebbe più corretta la nozione utilizzata dall’art. 2.41 della l. 81/1987, che parlava di “intercettazioni di conversazioni e di altre forme di comunicazione”. Nel secondo comma dell’art. 266 c.p.p. si estende ulteriormente il campo di applicazione dell’istituto, con riferimento all’intercettazione di comunicazioni tra presenti, anche dette “ambientali”. Infine, la legge 547/1993 ha inserito l’art.266-bis c.p.p. con lo scopo di disciplinare “l’intercettazione di comunicazioni informatiche o telematiche”. Dell’ampiamento che ha caratterizzato la nozione di intercettazione, al di là delle tradizionali captazioni telefoniche, si ritrova conferma anche nell’atteggiamento della Corte europea dei diritti umani, la quale, nella sentenza 10.3.2009, Bykov c. Russia, ha ritenuto applicabile la propria giurisprudenza in tema di intercettazioni telefoniche alla captazione e registrazione di conversazioni attraverso apparecchi radio nel corso di un’operazione di polizia. Dato il carattere fortemente intrusivo che caratterizza lo strumento captativo, il legislatore ha cercato di contenerne l’uso, prefigurando così una tipologia di reati. L’elencazione è contenuta all’interno del primo comma dell’art. 266 c.p.p. ed
38 ha carattere tassativo. La disposizione si caratterizza per la
distinzione tra un criterio quantitativo, basato sul quantum di pena che individua una serie di gravi reati nelle lettere a e b, e un criterio qualitativo, che costituisce il fondamento delle previsioni delle lettere successive. Definita la nozione di intercettazione, occorre, a questo punto, specificare in modo più dettagliato alcuni caratteri fondamentali che caratterizzano tale strumento e che avranno un ruolo rilevante per comprendere le deroghe legislative, stabilite dall’ordinamento nei casi di criminalità organizzata.