I DIRITTO AMBIENTALE COSTITUZIONALE E SUA

Stabilite tali basi, l’universo sociale (rectius: sistema sociale) ampiamente considerato, in una visione luhmanniana, comprende diversi sottosistemi, come quello del diritto, quello economico, culturale e quello politico. Ciascuno di questi sottosistemi esercita una funzione importante che mantiene la coerenza del sistema che li presuppone.

Questo tema assume particolare importanza nella cosiddetta società post-moderna o complessa, dove si inseriscono due fenomeni importanti: fondamentalità del diritto all’ambiente ecologicamente equilibrato e globalizzazione dei mercati.

Per ciò che concerne il primo – già ampiamente affrontato –, si rileva che, se si tutelano la vita e la salute come diritti fondamentali e l’ambiente ecologicamente equilibrato costituisce loro condizione, non ci sono dubbi che siamo davanti ad un diritto fondamentale dell’uomo42_{. Come tale, secondo la}

struttura teorica dei diritti fondamentali seguita dalla dottrina tedesca, deve adempiere a tre principali funzioni: una prima, tipica, costituisce uno strumento di difesa dell’individuo contro lo Stato; una seconda, che porta in il Comune di Gravataí, il Comune di Porto Alegre e il Dipartimento Municipale di Igiene Pubblica cessino il deposito di spazzatura nella discarica di Santa Tecla, nel termine di 06 (sei) mesi, pena la multa giornaliera di R$ 10.000,00 (diecimila reais), con l’obbligo per i rei nel frattempo di trovare una alternativa legale per il deposito di tali scarti, tramite gare d’appalto per la destinazione finale in area già autorizzata o per l’autorizzazione di nuova area dalla Municipalità o qualunque altra alternativa legale”.

42 _{Álvaro Luiz Valery Mirra (in Ação Civil Pública e a Reparação do Dano ao Meio}

Ambiente, 2ª Ed., São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, p. 57), riferisce che “il diritto all’ambiente è un diritto fondamentale di terza generazione, ricompreso tra i cosiddetti ’diritti di solidarietà’ o ‘diritti dei popoli’”.

sè l’idea di un elemento normativo caratterizzato dalla configurazione dell’ordinamento giuridico obiettivamente considerato e; infine, come terza funzione, deve essere considerato un fondamento dello stesso ordinamento costituzionale43_{. Nel frattempo, ciò non implica dire, bisogna ricordarlo, che il}

diritto all’ambiente ecologicamente equilibrato possa essere goduto individualmente, poichè l’ambiente è un bene di uso comune del popolo, la sua realizzazione soltanto si ha sul piano sociale, ossia, “la realizzazione individuale di questo diritto fondamentale è intrinsecamente legata alla sua realizzazione sociale”44_.

Il secondo (globalizzazione dei mercati), è un fenomeno non totalmente nuovo, e che

“...produce inevitabilmente impatti sull’ambiente naturale e, quindi, sul processo di sviluppo sostenibile. Essa comporta profondi cambiamenti dell’economia e radicali trasformazioni dei processi produttivi, che, molto spesso, si traducono in un maggiore utilizzo delle risorse naturali.”45

Notoriamente, nel Diritto Ambientale, la funzione meramente strumentale del diritto non è stata efficace nella tutela dell’oggetto di protezione di questo ramo del diritto, l’ambiente appunto. Ciò che vediamo oggi, a livello globale, sono degli attentati ai “beni” ambientali capaci di porre a rischio la stessa esistenza della vita umana sul pianeta. Si parlava della diminuzione dello strato di ozono, si parlava di riscaldamento globale e di

43 _{BILANCIA, Francesco, I Diritti Fondamentali come conquiste sovrastatali di civiltà.}

Torino: G. Giappichelli Editore, 2002, p. 208.

44 _{DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad. 1997,}

p.256.

tanti altri problemi, tanto che sono state addirittura create delle espressioni come “crisi ambientale” e “questione ambientale” per far riferimento all’azione umana ogni volta più aggressiva e capace di interferire con i cicli naturali, al punto di pregiudicarne la sopravvivenza.

Dunque, mercato e produzione globalizzati, in una scala che oltrepassa i confini di uno Stato, combinati con tecniche di produzione ogni volta più invasive ed impattanti, potenzieranno l’effetto transfrontaliero dell’inquinamento. Questo effetto transfrontaliero si verifica, di fatto, quando le conseguenze di una data attività non si restringono al paese da cui hanno tratto origine, ma raggiungono territorio di altri Stati, causando una esternalità negativa che non sarà internalizzata dall’agente.

Nonostante il riconoscimento mondiale per cui gli effetti dei danni ambientali sono sempre più globali, non esiste un organo sovrastatale che detenga di fatto un potere di polizia per regolare le condotte illecite, o lecite ma pericolose, che pongano a rischio l’ambiente di un altro Stato. Basta comprendere che, non avendo un trattato che stabilisca la forma e il modo di prevenire o risolvere determinati conflitti, questo avverrà solamente se gli Stati lo vogliano, secondo la logica attuale del diritto internazionale, per il quale la base di tutto risiede nella volontà dello Stato, intesa come consenso nell’obbligarsi o sottomettersi, il che tuttavia non sempre si verifica.

Quando questo avviene, gli eventi di tale portata sono e saranno sempre più presenti: facciamo riferimento al sistema di diritto internazionale, che è primitivo, rudimentale, anche inefficace, per risolvere i conflitti internazionali. Se consideriamo che il Diritto Internazionale riserva al diritto ambientale soprattutto i cosiddetti strumenti di soft Law, sprovvisti di

carattere obbligatorio per ciò che riguarda la loro efficacia, che fanno affidamento su una forza meramente persuasiva e non vincolante dal punto di vista giuridico, il che conduce “al proseguimento delle negoziazioni con la

prospettva di una futura regolamentazione più dettagliata”46_{, nulla in più.}

Dunque, le norme che riguardano il diritto ambientale sono potenzialmente inadempiute, sia perchè sprovviste di sanzione, sia perchè assente è l’interesse internazionale al loro adempimento.

Ora, in mancanza di una struttura sovrastatale di controllo, resterebbe da immaginare una specie di governance ambientale, in cui fosse lasciato al mercato o ad altre strutture parastatali la tutela dell’ambiente. Facile comprendere, tuttavia, che è un equivoco immaginare che il mercato, per sè solo vada ad occuparsi di promuovere la tutela dell’ambiente. Ferrajoli47

sostiene che il mercato, per sua natura, pensato come una società naturale che si occupa soprattutto di produzione e scambi di merci, è refrattario al paradigma dello Stato di Diritto, poichè ciascuno è portatore di un proprio interesse, e sarà tanto più legittimato a preservare l’assoluta autonomia individuale. Eventuali limiti sarebbero unicamente nel proprio interesse o nella logica accumulativa.

In questo modo, non si può prescindere dall’eteroregolamentazione del mercato, mediante la definizione di norme ordinatrici e, precisamente, di regole giuridiche eteronome che rechino limiti e vincoli ai poteri imprenditoriali. Questi limiti, sarebbero interni, ossia, relativi alla tutela nel proprio mercato, alla tutela dell’efficacia dei diritti civili di autonomia, ma più

46 _{OLIVEIRA, Rafael Santos de. Direito Ambiental Internacional. Ijuí: Editora UNIJUÍ,}

2007. p.87.

importante sarebbero limiti esterni, collocati sotto la tutela della sfera pubblica e consistenti nella difesa dal mercato dei diritti e beni fondamentali, o perlomeno nella sottrazione della possibilità del mercato di trattare di questi beni e diritti fondamentali.

Dato che il Diritto può essere identificato come un sistema normativo, un congiunto di norme, con efficacia rinforzata dalla sanzione (positiva o negativa), l’analisi deve, necessariamente, passare attraverso la teoria della norma giuridica (nomostatica) e la teoria dell’ordinamento giuridico (nomodinamica), al fine di adeguarla ai fini proposti.

Così, basato su quello che viene chiamata la crisi dell’efficacia del modello strutturalista attuale (fondato sul sistema semplicistico di comando e controllo), ma che non significa la negazione o il rifiuto della visione strutturale del diritto, il diritto (ambientale) deve passare a guidare i diversi sottosistemi sociali creando meccanismi giuridici (sempre giuridici) che intervengano direttamente nel funzionamento di questi sottosistemi, oggettivando la protezione dell’oggetto di tutela (ambiente). Questo può essere più facilmente ottenuto mediante l’istituzione di sanzioni positive, premiali, che finiscono per indurre all’adozione di pratiche adeguate al raggiungimento del obiettivo proposto (protezione ambientale), se non per altruismo o per fraternità (garantire il diritto delle generazioni future), almeno puntando al beneficio (premio) istituito nel precetto secondario della norma (per esempio, un incentivo fiscale, un guadagno economico).

Questa concezione non implica il superamento della teoria del diritto come struttura, ma un movimento orientato a vedere in questo (nel diritto) una funzione, essendo ciò ammesso anche dallo stesso Kelsen, il quale

affermava che la specificità del diritto consiste precisamente nell’uso dei mezzi coercitivi per indurre i membri di un gruppo sociale a fare o non fare qualcosa, secondo ciò che era o non era voluto.

Ciò presuppone, inoltre, non soltanto istituire delle norme con contenuto promozionale, ma (ri)pensare la stessa teoria del diritto, generata attraverso il paradigma costituzionale, precisamente come sottolineato dal Ferrajoli, che rivisita gli stessi presupposti di Kelsen e Bobbio:

“...non può ignorare la nuova struttura del diritto, normativa nei confronti della politica e del diritto medesimo, generata dal paradigma costituzionale.”48

Con ciò, si procede nella direzione di un diritto (ogni volta più) fraterno49_{, basato sull’idea fondamentale di vedere l’altro come uguale, un} fratello, concludendo, con questo, il terzo principio universale proclamato con

la Rivoluzione Francese.

48 _{Op. Cit. Vol. I, p. 40.}

II PARTE – EVOLUZIONE E FONTI NORMATIVE DEL

DIRITTO AMBIENTALE

II.I PRECEDENTI DEL MOVIMENTO AMBIENTALISTA E FORMAZIONE