Gli aiuti di Stato: tipologie, principi, modalità di attuazione
3.2 Il primo paragrafo dell'art 107 TFUE: la nozione di aiuto e la presunzione di incompatibilità
3.2.1 I parametri per la valutazione e l'erogazione dell'aiuto
amministrativo. Non si esclude nemmeno che si possa utilizzare la forma privatistica per la concreta erogazione dell'aiuto, anche se all'origine dell'emanazione vi deve pur sempre essere un qualche provvedimento pubblico.
3.2.1 I parametri per la valutazione e l'erogazione
dell'aiuto
Per costante giurisprudenza della Corte di Giustizia57, la
valutazione d’incompatibilità dell’aiuto – e conseguentemente, la ricostruzione concettuale degli elementi che ne sono il fondamento - deve essere determinata sulla base di un approccio “sostanzialistico”: ossia in ragione dei soli effetti che l’intervento dello Stato membro genera all’interno del mercato unico e non sulla forma, anche giuridica, di cui esso può vestirsi o sulle finalità che lo determinano (con l’eccezione rappresentata dalle specifiche ipotesi di cui ai paragrafi 2 e 3 dell’art. 107, in cui tale ultimo elemento di natura teleologica diviene rilevante).
In coerenza con tale orientamento (e con l’espresso riferimento alla
57 Si vedano sul punto la sentenza della Corte di Giustizia 26 settembre 1996,
causa C-241/94, Francia c. Commissione , in Racc., 1996, p. I-4551, che al punto 20 precisa come “l’art. 92, n. 1 (del TCE, poi art. 87 TUE, e oggi 107 TFUE, n.d.A.), non distingue gli interventi a seconda della loro causa e del loro scopo, ma li definisce in funzione dei loro effetti” . Nello stesso senso, tra le tante, le sentenze 2 luglio 1974, causa C- 173-73, Italia c. Commissione , in Racc., 1974, p. 709, p. 27; sentenza 13 febbraio 2003, C-409/00, Spagna c. Commissione , in Racc., 2003, pag. I-1521, punti 45 e ss.
59 molteplicità delle fonti di erogazione dell’aiuto contenuto nell’art. 107), un aiuto può essere realizzato mediante qualunque forma giuridica, tipologia d’istituto, provvedimento o anche semplice comportamento riconducibile alla pubblica autorità, potendo riguardare, altresì, disposizioni inquadrabili in diversi settori giuridici -civilistici, amministrativi58 e tributari.
La logica del sistema è stata riassunta nel parametro del normale investitore privato e delle normali condizioni di mercato.
Il cosiddetto "parametro dell'investitore privato"59 consente di
compiere la valutazione di compatibilità quando l’aiuto si sostanzia in un intervento dello Stato a favore di un’impresa pubblica, intesa come soggetto economico sottoposto al controllo dei pubblici poteri. L’ordinamento comunitario, in termini generali ed astratti, considera del tutto legittimo tale intervento diretto dello Stato attraverso la costituzione (o l’acquisizione di una partecipazione di controllo) di un’impresa e mantiene una necessaria indifferenza rispetto all’origine pubblica o privata della proprietà dei soggetti che operano nel mercato. In ottemperanza al principio di piena libertà dell’attività economica, è l’art. 345 del TFUE (già 295 del TUE) che cristallizza nel merito un sostanziale “principio di
neutralità”, precisando come i Trattati “lasciano del tutto
impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri” .
58 Le concrete forme in cui si sostanzia un aiuto possono essere le più varie.
Nell’ambito dei provvedimenti di natura civilistica od amministrativa possono rientrare, in via esemplificativa, le sovvenzioni dirette a fondo perduto, i prestiti a tassi agevolati rispetto a quelli normalmente praticati, le forniture di acquisti e beni a prezzi e condizioni più favorevoli di quelle di mercato.
59 Sul principio del “creditore privato” con il quale si individua un paradigma di
contabilità degli aiuti di Stato realizzati medianti prestiti alle imprese ed eventuali agevolazioni di pagamento collegate, si rinvia ai pronunciamenti della Corte di Giustizia cause C-342/96, Spagna c. Commissione , sentenza del 29 aprile 1999, Racc. I-1999, pag. 2459, p.34 e C-256/97, DM Transport , sentenza del 29 giugno 1999, Racc. I-1999, pag. 3913, p.25.
60 La descritta neutralità non sottrae tuttavia l’impresa pubblica dal controllo comunitario sull’avvenuto rispetto dei principi di tutela della concorrenza, che, nel caso, presentano specifiche peculiarità applicative. L’art. 106 del TFUE prevede espressamente che, nell’esercizio del controllo sulle imprese pubbliche, gli Stati non possano emanare o mantenere misure distorsive della concorrenza vietate ai sensi del Trattato, comprese quelle sugli aiuti di Stato. Per verificare, dunque, se un conferimento di capitale (volendo portare ad esempio la fattispecie di più tipica applicazione60 ), realizzato da
parte dello Stato a favore dell’impresa controllata integri un aiuto incompatibile, in applicazione del citato parametro, è necessario accertare per comparazione astratta se “in circostanze analoghe, un socio privato, basandosi sulla possibilità di reddito prevedibile, astrazion fatta da qualsiasi considerazione di carattere sociale o di politica regionale o settoriale, avrebbe effettuato un conferimento di capitale del genere"61.
In sintesi, il controllo sugli aiuti si rivela come necessario, e può portare alla dichiarazione di incompatibilità quando l'apporto pubblico, che si manifesta tramite l'assunzione di partecipazione nell'impresa, non corrisponde a quello di un investitore privato che
60 Determinano l’applicazione del criterio dell’investitore privato anche
fattispecie diverse quali: il ripianamento costante delle perdite di bilancio, la tolleranza da parte dello Stato d’insufficienti tassi di rendimento del capitale, la prestazione di garanzie alle imprese, per la verifica di compatibilità delle quali è stata emanata apposita Comunicazione della Commissione in GUCE, C, 155, del 20 giugno 2008, pag. 10, nonché fattispecie connesse con le “privatizzazioni” di imprese pubbliche, per le quali si veda G. Tesauro, “Diritto Comunitario”, 2003, pag. 752.
61sentenza della Corte di Giustizia del 10 luglio 1986, causa C-234/84, Belgio c. Commissione , in Racc. 1986, pag. 2290 punto 14, che tra le prime asseverò il principio elaborato dalla Commissione. Il citato principio, più volte riaffermato e precisato dalla Corte di Giustizia, è ancora oggetto di un vivace dibattito dottrinale in ragione della complessità applicativa dello stesso, a riprova della difficoltà d’individuazione nei singoli casi concreti dell’effettivo vantaggio anticoncorrenziale ottenuto dai beneficiari.
61 operi un conferimento di capitale in normali condizioni di un'economia di mercato.
La Corte ha ribadito molte volte la necessità che si accerti se un apporto di capitali sia avvenuto in circostanze che corrispondono alle normali condizioni di un'economia di mercato e se, nelle stesse condizioni, un investitore di pari dimensioni avrebbe effettuato conferimenti della stessa consistenza.62 Ne consegue che una
holding pubblica, ad esempio, può ripianare le perdite di una controllata purché si possa prevedere un miglioramento anche indiretto della redditività. Al contrario, i conferimenti di capitali che prescindono da qualsiasi prospettiva di redditività, anche a lungo termine, costituiscono un aiuto incompatibile.63
La Corte ha anche precisato che il comportamento dell'investitore pubblico deve quanto meno corrispondere a quello di un " gruppo imprenditoriale privato che persegue una politica strutturale, globale o settoriale, guidato da prospettive di redditività più a lungo termine".64
L'ipotesi di apporto di capitali nelle imprese di grandi dimensioni ha trovato la medesima valutazione nel noto caso dei conferimenti IRI- Finmeccanica nell'Alfa Romeo in vista della cessione alla FIAT. Anche in quel caso né la Corte né la Commissione sono riuscite a sottoscrivere l'ipotesi che un normale investitore privato, nel governo italiano, si sarebbe comportato alla stessa maniera.65
62 La giurisprudenza sul criterio dell'investitore privato è costante. V. Italia c.
Commissione (Lanerossi I), C-303/88, sent. 21 marzo 1991, Racc. p. I-1433; Italia c. Commissione (Alfa Romeo I), C-305/89, sent. 21 marzo 1991, Racc. p. I-1603; Germania c. Commissione, C-334/99, sent. 28 gennaio 2003, Racc. p. I- 1139; Italia e SIM2 c. Commissione, sopra citata.
63 Italia c. Commissione (Lanerossi I), sopra citata. A tali propositi v. anche gli
obblighi di trasparenza prescritti dall'art.1 della direttiva 111/2006.
64 Italia c. Commissione (Lanerossi I), sopra citata. Nonché Spagna c.
Commissione, C-42/93, sent. 14 settembre 1994, Racc. p. I-4175.
62 Pertanto un apporto pubblico di capitali può soddisfare il criterio dell'investitore privato quando sia accompagnato da un significativo apporto di capitale da parte di un soggetto privato "in condizioni compatibili".66
Con la prassi successiva le istituzioni comunitarie hanno affinato ulteriormente il criterio dell'investitore in un'economia di mercato, riconoscendo l'esigenza di un'analisi più approfondita per poter qualificare un intervento di capitale delle pubbliche autorità in un'impresa pubblica alla stregua di un aiuto di Stato.
A tali propositi è interessante la prassi in materia di ristrutturazione di istituti bancari e di compagnie aeree in difficoltà, da cui emerge che la natura di aiuto deve essere valutata tenendo presente: il tasso di redditività nel medio e lungo periodo dell'investimento pubblico, il tasso di rischio di tale investimento, le prospettive di sviluppo del settore interessato, le valutazioni dei principali operatori nel settore.
Criteri analoghi vanno applicati nei casi di privatizzazione di imprese pubbliche, di cui la Commissione dovrà verificare che la privatizzazione non si accompagni ad interventi finanziari dell'azionista pubblico volta a riequilibrare la situazione patrimoniale dell'impresa ceduta, e che il prezzo67 di cessione
rifletta correttamente il valore delle attività privatizzate e, pertanto, non comporti un vantaggio indebito per il soggetto acquirente. La Commissione inoltre si riserva di controllare che i processi di privatizzazione si realizzino in conformità dei suddetti principi.
66 Air France c. Commissione, T-358/94, sent. 12 dicembre 1996, Racc. p.
2109. Alitalia c. Commissione, T- 296/97, sent. 12 dicembre 2000, Racc. p. 3871.
67 A garanzia della congruità del prezzo la Commissione ritiene che sia
preferibile che la cessione avvenga mediante una procedura aperta o che, quanto meno, il valore di transazione sia valutato da un esperto indipendente.
63
3.2.2 Segue: Il principio di trasparenza
Sempre con riguardo al rapporto tra Stato ed imprese pubbliche, si deve far riferimento al principio di trasparenza. Per l'attuazione del principio sopraindicato sono state adottate alcune normative, tra cui una prima direttiva68 nel 1980, avente lo scopo di mantenere
l'uguaglianza tra imprese pubbliche e private, che imponeva agli Stati membri di comunicare periodicamente i dati relativi alle relazioni con le imprese pubbliche. Per una maggiore trasparenza delle relazioni finanziarie tra Stati ed imprese pubbliche, successivamente, la Commissione ha modificato ed integrato la medesima direttiva in vista delle esigenze collegate ai processi di privatizzazione e/o liberalizzazione.69 Tale disciplina ha, infine,
trovato una sistemazione organica nella direttiva della Commissione n. 2006/111, che ha codificato i testi preesistenti ed ha abrogato la precedente direttiva n. 80/723.
Il principio di trasparenza è particolarmente rilevante nel momento in cui si deve valutare se le compensazioni finanziarie, accordate dallo Stato ad imprese che esercitano servizi di interesse economico
68 Direttiva 80/723del 25 giugno 1980, in GUUE L 195 del 29 luglio 1980,
modificata dalla direttiva 93/84 della Commissione del 30 settembre 1993, in GUUE L 254 del 12 ottobre 1993, e successivamente abrogata dalla direttiva 2006/111 CE della Commissione del 16 novembre 2006 relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all'interno di talune imprese. ( GUUE L 318 del17 novembre 2006).
69 Direttive 2000/52 e 2005/81 della Commissione che modificavano la
direttiva 80/ 723 relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie fra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche, rispettivamente in GUCE L 103 del29 luglio 2000 e in GUUE L 312 del 29 novembre 2005.
Vengono qui precisati gli obblighi di comunicazione alla Commissione , gli obblighi di separazione quanto meno contabile per le attività di imprese pubbliche distinte da quelle connesse a servizi di interesse generale di cui all'art 106, n. 2 del Trattato, nonché la particolare posizione degli enti creditizi pubblici.
64 generale, siano proporzionate allo svolgimento della missione di interesse generale affidata a dette imprese. Sul punto, la giurisprudenza aveva inizialmente stabilito che, in mancanza di una normativa armonizzata, siano gli Stati membri a definire obiettivi, portata e modalità di finanziamento dei pubblici servizi. I trasferimenti pubblici erogati in questo modo, se limitati a coprire gli oneri aggiuntivi risultanti dall'assolvimento di obblighi di servizio pubblico, potevano essere ritenuti compatibili con il mercato comune, dalla Commissione, in virtù della deroga di cui all'art. 106 paragrafo 2 TFUE, disposizione che tende a coniugare gli interessi degli Stati membri con quelli dell'Unione all'osservanza delle regole di concorrenza ed al consolidamento del mercato unico70.
Tuttavia, in seguito la Corte ha modificato il suo orientamento escludendo dalla nozione di aiuto l'ipotesi di erogazione di risorse pubbliche ad esclusivo compenso degli oneri aggiuntivi di servizio pubblico71. Di conseguenza, l'erogazione non va neppure notificata
ed è perciò sottratta al controllo della Commissione, restando soggetta al solo controllo del giudice nazionale ed all'occorrenza della Corte se posto in essere un rinvio pregiudiziale.
Perché la compensazione possa sottrarsi alla qualificazione di aiuto - pertanto non soggetta all'obbligo di notifica - la Corte, in una sentenza del 2000, ha precisato meglio le condizioni che devono
70 Comunicazione della Commissione sulla disciplina comunitaria degli aiuti di
Stato concessi sottoforma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico in GUUE C 297 del 29 novembre 2005.
71 Ferring C-53/00 sent. 22 novembre 2001, Racc. p. I- 9067. Sull'applicazione
di tale principio v. anche Corsica Ferries France, T-349/03, sent. 15 giugno 2005, Racc. p. II- 2197; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C-451/03, sent. 30 Marzo 2006, Racc. p. 2941. V. anche Enirisorse, C- 34-38/01, sent. 27 novembre 2003, Racc. p.I-14243, per n'ipotesi in cui la Corte ha rilevato la natura di aiuto di una tassa parafiscale che si pretendeva a compensazione di un servizio pubblico.
65 ricorrere qualora venga effettuato il controllo da parte del giudice nazionale, mediante tale orientamento:
1. L'impresa beneficiaria deve effettivamente essere stata incaricata dell'assolvimento di obblighi di servizio pubblico, e ciò deve risultare da una normativa chiara;
2. I criteri di calcolo della compensazione devono essere determinati in via generale, preventiva e trasparente;
3. La compensazione non deve eccedere quanto necessario per coprire i costi, tenendo conto degli introiti relativi al servizio pubblico;
4. Quando la scelta dell'impresa non sia stata operata con procedura di appalto pubblico, la compensazione deve essere determinata sulla base dei costi di un'impresa media, gestita in modo efficiente72.
72 Altmark, C- 280/00, sent. 24 luglio 2003, Racc. p. I- 7747. Con particolare
riguardo alla quarta condizione, ben si comprende come la Corte attribuisca un favor alla procedura di gara, costituendo questa la garanzia che l'affidamento del servizio pubblico avvenga col minor costo per la collettività. Solo in difetto di tale procedura, infatti è previsto che l'efficienza possa essere perseguita più adeguatamente applicando al settore degli aiuti il principio del c.d. investitore privato in un'economia di mercato. Il parametro di riferimento non è perciò rappresentato dall'analisi dei costi sostenuti dall'impresa beneficiaria per l'assolvimento della missione affidatale, bensì dai costi che un'impresa ipotetica, di media grandezza e gestita in modo efficiente, dovrebbe sopportare per il raggiungimento di questo obiettivo. L'accoglimento integrale di questo criterio presenta due aspetti problematici. In primo luogo, in determinate situazioni è difficile individuare il parametro per la valutazione dei costi da affrontare da parte delle imprese incaricate della gestione dei servizi di interesse economico generale. In alcuni casi, soprattutto quando si tratta di valutare l'operato di un'impresa pubblica, non è possibile applicare il criterio comparativo dell'investitore privato per la semplice ragione che, non esistendo altri concorrenti, non esisterebbe neppure il mercato nell'ambito del quale dovrebbe operare l'impresa. In secondo luogo, potrà verificarsi che l'esercizio del servizio di interesse generale affidato all'impresa venga portato a termine a condizione che questa goda di una compensazione calcolata sulla base di una valutazione di costi necessari, per quella stessa impresa, all'assolvimento degli obblighi di servizio pubblico. La compensazione, in questo modo non eccederebbe i costi attuali ed effettivi dell'impresa incaricata del servizio, ma sarebbe invece superiore ai costi ai quali un'impresa privata di media efficienza avrebbe erogato il medesimo servizio. Ciò vuol dire che in queste situazioni, caratterizzate nella maggior parte dei casi dalla presenza di un'unica industria di rete, l'analisi dei
66 A tale giurisprudenza73 si è sostanzialmente adeguata anche la
Commissione con l'adozione della decisione del 2005 sugli aiuti sotto forma di compensazione per gli obblighi di servizio pubblico, che contribuisce significativamente alla ricostruzione della disciplina vigente in materia74. In particolare, la decisione sottrae
all'obbligo di notifica preventiva agli aiuti in questione, qualora sussistano cumulativamente le condizioni stabilite dalla decisione stessa ( per la maggior parte indicate dalla sentenza Altmark ).
costi richiesta dalla quarta condizione non consentirebbe all'impresa di svolgere il servizio affidatole. A tale proposito v. Chronopost, C-81/01 P e C- 93- 94/01P, sent. 3 luglio 2003, Racc. p. 1-6993, emessa solo tre settimane della sentenza Altmark, dal cui esame è possibile capire per quale ragione, in assenza di una procedura di pubblico appalto, an'applicazione generalizzata della quarta condizione, con riferimento all'accoglimento del principio dell'investitore privato, non garantirebbe un'adeguata prestazione del servizio pubblico. In tema di radiodiffusione, ai fini della valutazione di compatibilità del finanziamento statale di tale servizio, si è precisato che l'art. 106 n.2 con a valutazione di proporzionalità dell'aiuto tende ad evitare che l'impresa preposta al SIEG benefici di un finanziamento che ecceda i costi del servizio pubblico: Metropole television (M6). Sulla necessità che nella valutazione della validità di un sistema di finanziamento di un SIEG non si proceda a presunzioni, ma si esamini in concreto il rapporto trasferimenti statali - costi v. Commissione c. Deutsche Post, C-399/08P, sent. 2 settembre 2010.
73 Successivamente alla pronuncia Altmark, v. Bupa, T-289/03, sent. 12
febbraio 2008, Racc. p. II-81. In questo caso, concernente il sistema irlandese di assicurazione privata di malattia, il Tribunale ha manifestamente un minore rigore nella verifica soprattutto della terza e della quarta condizione Altmark. Ancora, recentemente, Television Francaise 1 (TF1) c. Commissione, T- 354/05, sent. 11 marzo 2009.
74 Decisione della Commissione del 28 novembre 2005, riguardante
l'applicazione dell'articolo 86, paragrafo 2, del Trattato CE agli aiuti di Stato, sottoforma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale, sopra citata. La sua base giuridica non è peraltro riconducibile all'art. 109 CE, poiché la Commissione non è stata autorizzata da Consiglio ad adottare la decisione. V. altresì la disciplina comunitaria degli aiuti di Stato concessi sottoforma di compensazione degli oblighi di servizio pubblico (GUUE C 297 del 29 novembre 2005); direttiva 2006/111 CE della Commissione del 16 novembre 2006, relativa alla trasparenza delle risorse finanziarie tra gli stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all'interno di talune imprese (GUUE L 318del 17 novembre 2006).
67 Inoltre, al fine di evitare sovvenzioni incrociate delle attività di pubblico servizio verso altre attività svolte dalle medesime imprese in settori non caratterizzati da esigenze di interesse generale, occorreva prevedere meccanismi di separazione contabile, atti ad escludere che le risorse assicurate dallo Stato siano superiori agli oneri derivanti dallo svolgimento delle attività di servizio pubblico. A tal fine sono stati predisposti appositi meccanismi di rilevazione contabile dei ricavi e dei costi riconducibili rispettivamente alle attività di servizio ed alle altre attività svolte in regime di libera concorrenza.75