Gli aiuti di Stato: tipologie, principi, modalità di attuazione
3.2 Il primo paragrafo dell'art 107 TFUE: la nozione di aiuto e la presunzione di incompatibilità
3.2.3 L'origine dell'aiuto: elemento soggettivo
Sotto un profilo più squisitamente soggettivo, affinché un aiuto possa dirsi tale ai fini della valutazione d’incompatibilità è necessario che sia “concesso dallo Stato, ovvero mediante risorse statali” . Va anzitutto rilevato che l'aiuto deve poter essere imputato allo stato. Quest’ulteriore requisito relativo all’origine della misura d’aiuto è stato interpretato in un senso estremamente ampio dalla Commissione e dalla Corte di Giustizia. Perché possa considerarsi perfezionato è sufficiente che si sia in presenza di un intervento riconducibile ad una manifestazione di volontà dei pubblici poteri che, incidendo direttamente o indirettamente sulle risorse pubbliche in termini di maggiore spesa o minore entrata per il
75 La previsione di questi meccanismi è contenuta agli artt. 2 lett. d) e 4 della
68 patrimonio pubblico, sollevi o faccia venire meno oneri che, in normali condizioni di mercato, gravano su un’impresa76.
Ciò comporta che siano considerati aiuti di Stato incompatibili tanto gli interventi realizzati dagli organi centrali dello Stato, quanto quelli degli organi periferici e territoriali di esso (nell’ordinamento nazionale, articolazioni territoriali e locali quali Regioni, Provincie e Comuni). Allo stesso modo, l’aiuto di Stato può derivare altresì dall’impiego di risorse pubbliche da parte di un soggetto autonomo e formalmente privato, sebbene sottoposto al controllo pubblico. In questo senso torna d’immediata evidenza la rilevanza delle imprese pubbliche o degli enti riconducibili al controllo pubblico, non più, tuttavia,quali destinatari di un aiuto (come nel caso del descritto criterio dell’investitore privato), bensì quali strumenti mediante i quali le pubbliche autorità possono erogarlo. In questi termini l'imputabilità è sicura qualora l'aiuto sia concesso da un ente pubblico o direttamente dall'amministrazione, ma anche da un soggetto privato sottoposto a controllo pubblico.
Meno pacifico è se l'aiuto concesso da un soggetto distinto dallo Stato debba essere anch'esso erogato mediante risorse pubbliche, dunque essere considerato a carico dello Stato. Su questo aspetto si ha una tendenza, sia della Corte che della Commissione, a porre in essere un legame tra le risorse impiegate e l'articolazione dell'apparato statale di qualsiasi livello.
Soprattutto la Corte ha seguito una verifica caso per caso sull'erogazione di risorse statali. In pronunce meno recenti, la Corte, aveva escluso che in difetto di un'erogazione di risorse statali si potesse configurare un aiuto ai sensi della disciplina
76 Enirisorse, C- 237/04, sent. 23 marzo 2006, Racc. p. I-2843; Servizi ausiliari
dottori commercialisti, sopra citata; Presidente del consiglio dei ministri, C- 169/08, sent. 17 novembre 2009, Racc. p. I-10821.
69 dell'Unione.77 Successivamente, la giurisprudenza si è mostrata più
generosa dando qualificazione di aiuto a certe misure. Ad esempio, ha qualificato come aiuti: i sussidi di solidarietà per gli imprenditori agricoli, considerati come aiuto in ragione del controllo esercitato dallo Stato sugli atti dell'istituto bancario di cui le eccedenze erano usate per il sussidio78; le tariffe preferenziali nella fornitura di gas
metano, considerate come aiuto in ragione della partecipazione paritaria dello Stato al capitale sociale della società erogatrice e del regime di approvazione delle tariffe79.
Nel caso dell'operazione di cessione dell'Alfa Romeo alla FIAT, così come nel caso Lanerossi, la Corte ha rilevato che i conferimenti in conto capitale, rispettivamente di IRI e Finmeccanica nel primo caso, e di ENI nel secondo, erano imputabili allo Stato, poiché era quest'ultimo ad attribuire i fondi di cui designava gli amministratori ed ai quali impartiva direttive di gestione80.
77 Si trattava di un caso di regime di prezzi minimi su bevande alcoliche, Van
Tiggele, 82/77, sent. 24 gennaio 1979, Racc. p. 25; e nell'altro caso, si trattava di una misura di ripartizione di un contingente tariffario: Norddeutsches Vieh - und Fleischkontor, 213-215/ 81, sent. 13 ottobre 1982, Racc. 3583.
78 Commissione c. Francia ( Credit Agricole), 290/83, sent. 30 gennaio 1985. 79 Van der Kooy. In Federutility e a. c. Autorità per l'energia elettrica ed il gas,
C- 265/08, sent. 20 aprile 2010, Racc. p. I-03377, la Corte ha sancito che la normativa di settore europea non osta ad una normativa nazionale che consente di determinare il livello del prezzo di fornitura di gas naturale mediante la definizione di prezzo di riferimento, purché tale intervento persegua un interesse economico generale consistente nel mantenere il prezzo di fornitura del gas naturale ad un livello ragionevole alla luce del contemperamento fra l'obiettivo di liberalizzazione e l'obiettivo della necessaria protezione del consumatore finale perseguiti dalla direttiva 2003/55; non incida sulla libera fissazione dei prezzi della fornitura di gas naturale se non nella misura necessaria a conseguire siffatto obiettivo di interesse economico generale, e, di conseguenza, per un periodo necessariamente limitato nel tempo, e sia chiaramente definito trasparente, non discriminatorio, verificabile e garantisca alle imprese dell'Unione che operano nel settore del gas parità di accesso ai consumatori.
80 Italia c. Commissione (Alfa Romeo I), C-305/89, sent. 21 marzo 1991, Racc.
70 La Corte è tornata successivamente sulle sue posizioni, limitando la nozione di aiuto alle sole ipotesi che i vantaggi fossero accordati direttamente o indirettamente con risorse dello Stato, e che costituissero un onere per lo Stato o per organismi da questo designati o creati per il medesimo scopo. Così, ad esempio, ha ritenuto che non costituisse aiuto l'instaurazione di uno speciale regime giuridico per le Poste Italiane SpA con riferimento alla conclusione dei contratti di lavoro a tempo determinato in deroga alla disciplina di diritto comune, in considerazione del fatto che il beneficio derivante da tale regime speciale non era finanziato con risorse dello Stato. E neppure rientra nella nozione di aiuto un meccanismo di ripartizione tra le imprese private fornitrici di energia dell'onere finanziario di acquisto a prezzi minimi prefissati di energia prodotta da fonti rinnovabili81. Viceversa, sono state
considerate risorse statali quelle di una banca pubblica ( il Crédit Lyonnais), in quanto costantemente poste sotto il controllo pubblico e dunque a disposizione delle autorità nazionali competenti82.
In definitiva, sono due i presupposti della nozione di aiuto ai sensi e per gli effetti dell'art 107 TFUE sotto il profilo dell'origine dell'aiuto: in primo luogo deve trattarsi di risorse statali, nel senso Racc. p. 1433. Italia c. Commissione ( Lanerossi II), C- 350/93, sent. 4 aprile 1995, Racc. p. I-699.
81 Dagli esempi fatti, v. Sloman Neptun, C-72-73/91, sent. 17 marzo 1993,
Racc. p. I-887; Kirsammer- Hack, C-189/91, sent. 30 novembre 1993, Racc. p. I-6185; Viscido e a. , C-52-54/97, sent. 7 maggio 1998, racc. p. I-7907; Italia c. Commissione, C-6/97, sent. 19 maggio 1999, Racc. p. 2981; Francia c. Commissione, C-482/99, sent. 16 maggio 2002, Racc. p. I-4397; Pearle, C- 345/02, sent. 15 luglio 2004, Racc. p. I-7139; PreussenElektra, C-379/98, sent. 13 marzo 2001,Racc. p. I-2099.
82 Francia c. Commissione, C- 482/99, sopra citata; Italia e SIM2 c.
Commissione,sopra citata, in cui la Corte ha ritenuto che una società di diritto privato, per l'87% di proprietà della regione Friuli Venezia Giulia, operasse con risorse statali.
71 ampio che siano delle disponibilità delle autorità pubbliche per essere destinate a sostenere le imprese; in secondo luogo, la misura deve essere imputabile allo Stato, ovvero ad una sua articolazione. Sotto questo profilo, tuttavia, non è sufficiente che la misura sia stata adottata da un'impresa pubblica per affermare che si tratti di aiuto ai sensi dell'art 107 TFUE, in quanto l'imputabilità allo Stato deve essere dedotta dal contesto in cui si colloca l'adozione della misura, nonché dai vari elementi presenti nel caso di specie. La distinzione operata da tale norma fra gli «aiuti concessi dallo Stato» e gli aiuti concessi «per mezzo di risorse statali» non significa che tutti i vantaggi concessi da uno Stato vanno considerati aiuti indipendentemente dal fatto che essi siano o meno finanziati tramite risorse statali, ma è intesa solamente a ricomprendere nella nozione di aiuto sia gli aiuti direttamente concessi dagli Stati sia quelli concessi da enti pubblici o privati designati o istituiti dagli Stati.
Un ulteriore requisito di natura soggettiva riguarda il beneficiario
dell’aiuto. Quest’ultimo deve essere un’impresa, intesa nell’ampia
accezione comunitaria di entità che eserciti un’attività economicamente rilevante e sia presente nel mercato dei beni o dei servizi83 .
Coerentemente con la generale nozione ora richiamata, nell’ambito rilevante del diritto europeo della concorrenza84, l’esercizio della
83 La descritta definizione origina da una risalente pronuncia della Corte di Giustizia, ad oggi ancora attuale, sebbene arricchita e precisata nel tempo da parte della stessa Corte, nelle cause riunite C-17 e 20/61, Klockner , sentenza del 13 luglio 1962, secondo cui si intende per impresa “un’organizzazione unitaria di elementi personali, materiali ed immateriali, che fa riferimento ad un soggetto giuridico autonomo ed è finalizzata a partecipare attivamente alla vita economica, perseguendo uno scopo determinato” .
84 La nozione d’impresa nell’ordinamento comunitario, pur mantenendo inalterata l’ampiezza dei propri confini, può variare a seconda del settore-
72 “attività economica”, che costituisce il perno centrale della nozione d’impresa e nella sostanza ne esaurisce i contorni principali, consiste in una “qualsiasi attività di offerta di beni o servizi in un determinato mercato”85. La natura d’impresa in capo ad un
soggetto prescinde, dunque, dalla natura, fisica o giuridica, pubblica o privata, del soggetto che la esercita, potendo integrare a tutti gli effetti la natura d’impresa anche una persona fisica che eserciti una determinata attività economica, anche sotto forma di professione intellettuale, oppure rimanendo irrilevante che un ente abbia o meno un riconoscimento di personalità giuridica secondo l’ordinamento interno.
Ugualmente irrilevanti, ai fini della nozione, sono l’eventuale inesistenza di un’organizzazione dei fattori produttivi nell’esercizio dell’attività economica, così come le finalità ispiratrici ed i risultati effettivamente raggiunti nell’esercizio di essa. Non è necessario, ai fini di una astratta rilevanza rispetto alla disciplina della concorrenza e degli aiuti di Stato, che sia concretamente perseguito dall’operatore economico un fine di lucro o volto alla sola remunerazione dei fattori produttivi (ossia al sostanziale pareggio di bilancio).
La disciplina degli aiuti, dunque, investe tutte le imprese, pubbliche e private; mentre ne sono esclusi gli enti che non esercitano attività economiche, come ad esempio gli enti di ricerca, le Università, le scuole di formazione.
obiettivo comunitario che si prende in esame e delle logiche e finalità che lo ispirano.
85 In questo senso si esprime costantemente la giurisprudenza della Corte di
Giustizia. Per tutte si vedano le sentenze: 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione c. Italia , in Racc. 1998, pag. I-3851, punto 36; 12 settembre 2000 cause riunite C-180/98 e 184/98, Pavlov e altri , in Racc. , 2000, pag. I-6451, punto 75; 10 gennaio 2006, C-222/04, Fondazione Cassa di risparmio di San Miniato , in Racc. 2006, pag. I-00289, punto 109.
73
3.2.4 Distorsione concorrenziale, selettività ed incidenza
sugli scambi intracomunitari.
L’incompatibilità di un aiuto deriva, oltre che dai requisiti sopra richiamati, dall’effettiva incidenza di esso sul funzionamento del mercato unico, con conseguente alterazione delle dinamiche concorrenziali che di questo rappresentano il presupposto imprescindibile. L’art. 107 TFUE, in coerenza con dette finalità di tutela della concorrenza, prevede espressamente il divieto delle misure di aiuto “… nella misura in cui incidano sugli scambi tra gli Stati membri,… che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”.
Il tenore letterale delle tre locuzioni consente di individuare altrettanti presupposti d’incompatibilità dell’aiuto. Anzitutto, il riferimento a favore dell’aiuto per talune imprese o produzioni è stato tradotto e condensato, tanto dalla giurisprudenza quanto dalla dottrina comunitaria, nel noto concetto di selettività86, secondo
cui, condizione di rilevanza dell'aiuto è che esso favorisca talune imprese ovvero talune produzioni rispetto ad altre che si trovino nella stessa situazione di fatto e giuridica.
Affinché una misura di aiuto possa dirsi incompatibile è necessario che il beneficio da essa prodotto si indirizzi ad alcuni soltanto degli
86 HAMSA, T-152/99, sent. 11 luglio 2002, Racc. p. II3049; Unicredito italiano,
C-148/04, sent. Del 15 dicembre 2005, Racc. 2005, p. I-11137; Belgio c. Commissione, C-182/03 e C-217/03, sent. 22 giugno 2006, Racc. 2006, p. I- 5479. Nel senso che la selettività delle misure adottate da un ente locale deve essere valutata rispetto alle imprese ed alle produzioni che riguardano il territorio dell'ente; Portogallo c. Commissione C-88/03, sent. 6 settembre 2006, Racc. p. I-7115. Ancora sul carattere selettivo, Associazione italiana del risparmio gestito e Fineco c. Commissione, T-445/05, sent. 4 marzo 2009; Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Sardegna, C-169/08, sent. 17 novembre 2009, Racc. p. I-10821.
74 operatori presenti sul mercato o ad alcune specifiche produzioni, così determinando quella distorsione concorrenziale rispetto agli altri attori economici non beneficiati che si trovino in una situazione fattuale e giuridica analoga. La misura statale di vantaggio, in definitiva, può dirsi selettiva quando non è generale. Viceversa non rientrano nella nozione di aiuto le misure generali di politica economica dirette a sostenere non una certa attività o un gruppo di imprese, bensì lo sviluppo e l'equilibrio del sistema nel suo insieme. In proposito, va precisato che il criterio della specificità dell'aiuto va inteso in senso ampio. Non vi è, tuttavia, nell’ordinamento comunitario una statuizione normativa che espressamente definisca il concetto di generalità della misura di aiuto o del conseguente suo opposto rappresentato dal principio di selettività. In pratica, occorre di volta in volta verificare se la misura può essere giustificata in base ad una logica di sviluppo del sistema economico nel suo insieme ovvero rappresenti una deviazione rispetto all'assetto del sistema, diretta a ridurne gli oneri finanziari a vantaggio di attori specifici. Ancora una volta deve sottolinearsi la mancanza di una posizione chiara della prassi, che risente di una scarsa disciplina organica a monte, quale quella prefigurata dall'art. 109 TFUE. Ciò con la conseguenza di estendere l’incompatibilità a tutte quelle misure di aiuto che semplicemente impediscano o rendano più difficile ad altri attori del mercato di inserirsi nell’ambito concorrenziale oggetto dell’aiuto selettivo.
La valutazione degli effetti dell'aiuto sugli scambi e sulle condizioni di concorrenza è facilitata dalla presunzione che in ogni caso un aiuto produce effetti distorsivi87. L'aiuto, inoltre,sottrae risorse
87 Da precisare che la nozione di aiuto di cui all'art. 4, lett. C del Trattato CECA
non richiedeva necessariamente l'incidenza della misura sugli scambi o sulla concorrenza, e che tale distinzione con il regime CE è stata conservata dalla
75 pubbliche ad altre destinazioni, a medio e lungo termine, probabilmente più utili.
Esso alimenta la cultura dell'assistenzialismo, fino a disabituare l'imprenditore alla sana concorrenza.
Altrettanto articolata si presenta la distinzione tra i concetti di selettività, da un lato, e di lesione della concorrenza ed incidenza sugli scambi intracomunitari della misura d’aiuto, dall’altro.
Come evidenziato dalla lettera dell’art. 107 TFUE, l’incompatibilità deriva, oltre che dalla selettività della misura, dalla sua effettiva incidenza distorsiva sulla concorrenza e sulla diretta influenza negli scambi intracomunitari. Si richiede, perciò, di prendere atto delle circostanze che in concreto possono assumere rilevanza; occorre così verificare la consistenza dell'aiuto rispetto all'investimento cui si riferisce, la quota di mercato dell'impresa beneficiaria, a livello sia nazionale che dell'Unione; la consistenza e l'incidenza degli scambi interessati; l'assetto del mercato.
In particolare, quanto all'incidenza sugli scambi, occorre una valutazione d'insieme degli scambi cui partecipa l'impresa beneficiaria,anche qualora la stessa operi in più settori e l'aiuto investa uno solo dei prodotti88. Inoltre, è possibile che il beneficio
finanziario manifesti i suoi effetti sugli scambi anche quando il beneficiario operi solo sul mercato interno, in quanto il rafforzamento della produzione destinata al solo mercato interno
giurisprudenza: Falck e ACB c. Commissione, C- 74 e 75/00 P, sent. 24 settembre 2002, Racc. p. I-7869. V. sul punto la comunicazione della Commissione relativa agli aspetti del trattamento in materia di concorrenza a seguito della scadenza del Trattato CECA,in GUCE C 152 del26 giugno 2002.
88 Ad esempio, un accesso al mercato della televisione a pagamento a costi
ridotti produce l'effetto di falsare la concorrenza, a maggior ragione quando i mercati, come il mercato dei servizi di radiodiffusione e dei servizi di rete, sono aperti alla concorrenza internazionale: Mediaset, sopra citata.
76 può determinare una maggiore difficoltà di penetrazione delle imprese del settore operanti in altri Paesi dell'Unione89.
Più in generale, l'aiuto deve essere idoneo ad incidere sugli scambi intracomunitari, senza che se ne debba accertare l'effettiva incidenza90.
In definitiva è escluso dalla nozione rilevante di aiuto solo l'aiuto che investe un prodotto o un servizio per i quali non siano neppure ipotizzabili scambi con l'Unione. A tali riguardi, i giudici dell'Unione hanno dichiarato che non costituiscono aiuti ai sensi dell'art 107 TFUE le sovvenzioni accordate in settori non aperti alla concorrenza. Secondo il Tribunale, peraltro, al momento della liberalizzazione di tali settori le misure in questione devono comunque qualificarsi alla stregua i aiuti esistenti91, con la
conseguenza che la Commissione potrà richiedere allo Stato membro una modifica o una soppressione del regime posto in essere seguendo la procedura appositamente prevista e con l'adozione di una decisione avente efficacia ex nunc.
89 Francia c. Commissione , 102/87, sent. 13 luglio 1988, Racc. p. 4067. Nel
caso dell'incidenza sugli scambi intracomunitari e sulla concorrenza di una riduzione di imposta concessa alle imprese bancarie stabilite in Italia, Unicredito Italiano, sopra citata.
90 AITEC c. Commissione, T-447-449/93, sent. 6 luglio 1995, Racc. p. II- 2319;
Spagna c. Commissione, C-114/00, sent. 19 settembre 2002, Racc. p. I-7677; 91Tirrenia, T-246/99, sent. 20 giugno 2007;
77
3.3 Le fattispecie di aiuti compatibili: art. 107, commi 2 e
3, TFUE
.Il secondo ed il terzo comma dell’art. 107 TFUE individuano alcune tassative fattispecie di aiuto per le quali non opera il già esaminato principio generale d’incompatibilità, pur sussistendone astrattamente i requisiti e le precondizioni d’esercizio.
Le fattispecie di deroga riguardano aiuti pubblici che presentano tutte le caratteristiche negative, anche d’influenza sulle dinamiche concorrenziali del mercato interno, previste dal primo comma del citato art. 107 TFUE, ma vengono ugualmente considerate come compatibili con l’ordinamento dal legislatore comunitario.
La ratio di tali eccezioni è da rivenirsi ancora una volta nella necessità di favorire un armonico sviluppo del mercato unico, secondo regole concorrenziali efficienti seppure riconsiderate nel quadro delle finalità ultime, di natura anche sociale, previste dall’art. 3 del TUE.
Le deroghe descritte non devono quindi intendersi quale momento di abdicazione del principio di concorrenza rispetto ad altri principi solidaristici o ad esigenze sociali in contrasto con il primo.
Al contrario, esse rappresentano lo strumento con cui adattare le regole concorrenziali alle condizioni concrete del mercato, evitando distorsioni derivate da un’applicazione eccessivamente piana di esse. E ciò proprio al fine di favorire, tramite una sempre maggiore efficienza del sistema, una crescita economica equilibrata che mira alla piena occupazione ed al progresso sociale e che consente, anche nell’ambito economico comunitario, di combattere l’esclusione sociale e la discriminazione.
78 Nell’ottica ora descritta, in cui il secondo e terzo comma dell’art.107 TFUE fungono da “controspinta stabilizzatrice” degli effetti del principio d’incompatibilità, assume un primario rilievo il sempre maggiore coordinamento tra l’indirizzo dell’azione dei singoli Stati membri e quello generale perseguito dalle istituzioni comunitarie.
L’intervento “controllato” dello Stato nel libero gioco del mercato, quando coordinato con gli interventi comunitari di sostegno, diviene, dunque, uno strumento in grado di produrre effetti benefici nello spazio dell'Unione. L’opportunità di un coordinamento ed un controllo dell’azione nazionale a favore delle imprese genera la necessità di una piena collaborazione da parte degli Stati membri nell’agevolare l’attività d’individuazione e valutazione da parte della Commissione degli effetti reali delle misure di aiuto predisposte. Una tale necessità viene a tradursi, anzitutto, nei principi di trasparenza e di contropartita (detta anche “compensatory justification”) che informano in particolar modo la disciplina delle ipotesi di compatibilità solo potenziale di cui al terzo comma dell’art. 107, di cui si dirà nel prosieguo.
Scendendo nel dettaglio delle fattispecie di deroga, tramite una tradizionale ricostruzione, si distingue tra aiuti necessariamente compatibili ex lege , definiti come aiuti a “compatibilità assoluta” o “de jure” (rispetto ai quali la valutazione della Commissione è vincolata e limitata alla mera verifica dell’integrazione del caso concreto nella fattispecie astratta) ed aiuti a “compatibilità
relativa”, che possono essere considerati ammissibili in ragione
79 Appartengono alla prima categoria le misure previste dal secondo
comma dell’art. 107 TFUE92 in ragione delle quali sono
compatibili con il mercato interno , per espressa previsione:
a) gli aiuti a carattere sociale concessi ai singoli consumatori, a condizione che siano accordati senza discriminazioni determinate dall'origine dei prodotti;
b) gli aiuti destinati a ovviare ai danni arrecati dalle calamità naturali oppure da altri eventi eccezionali;
c) gli aiuti concessi all'economia di determinate regioni della