1.3 Una rivoluzione giusnaturalistica: l'art 111 Cost.
1.4.1 L'ibrido italiano dell'"accusatorio all'europea" in ambito probatorio
La vicenda evolutiva sin qui tracciata ci porta al cuore di quella che è la profonda innovazione introdotta con la legge delega n. 81 del 1987, normativa che ha sancito l'abbandono formale dell'impostazione inquisitoria da parte del nostro modello processualpenalistico a favore di un innesto accusatorio. L'apporto rivoluzionario è ben visibile nell'abolizione della figura, e della corrispettiva fase processuale, che più rappresentano il quasi ineliminabile retaggio del passato, ovvero il
giudice istruttore. Si assiste infatti ad una riequilibrazione delle parti
che riescono ad assumere in tal modo il ruolo di protagoniste della vicenda processuale: abbiamo lo schierarsi da un lato della parte imputata e del suo difensore e dall'altro la Pubblica Accusa, il cui operato di raccolta di elementi probatori durante la fase delle indagini preliminari è supervisionata dall'omonimo giudice per le indagini preliminari introdotto ad hoc, il quale inteviene in qualità di garante della legalità, esercitando in tal modo una giurisdizione di garanzia. Dopo questa fase di raccolta iniziale si apre la fase regina di formazione della prova, il dibattimento che viene in tal modo innalzato a "luogo privilegiato per la raccolta della prova" la quale scaturisce dalla "dialettica contrapposizione delle parti protagoniste della
escussione probatoria mediate la tecnica dell'esame diretto"30.
Come vedremo nell'analisi che verrà successivamente condotta al riguardo31, l'iter legislativo che ha segnato questo passaggio epocale
non è stato breve e lineare, ma anzi si è sviluppato sulla scia di accesi dibattiti coinvolgenti la lungimirante dottrina, che già spingeva verso
un allineamento dell'assetto processuale italiano al rito adversary e gli impulsi involutivi che si potevano cogliere all'interno della legge delega dell'aprile del 1974, nella quale il ruolo del giudice istruttore sembrava aver trovato una riconferma piuttosto evidente. Ma di fatto questo tentativo di ristabilire l'assetto precedente all'instaurarsi delle spinte riformistiche non ha trovato accoglimento nella realtà processuale italiana, che viene ad assumere una struttura improntata alla ripartizione di ruoli e alla ripartizione delle fasi32. Le parti vedono
concretizzarsi il proprio ruolo nella disponibilità della prova, esse acquisiscono infatti la titolarità dell'iniziativa istruttoria che nel testo del Progetto preliminare è ben esplicitata nell'art. 190 commi 1 e 2 in cui si stabilisce che "le prove sono ammesse a richiesta di parte" e che
"la legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse d'ufficio",
arginando con quest'ultimo inciso il potere di intervento dell'organo giudicante che potrà essere esercitato in rigido ossequio al principio di legalità. Nel profilo di piena disponibilità probatoria delle parti si rinviene il germe del procedimento di common law visibile nel principio della party presentation of evidence, che però viene ad essere prontamente contemperato da un intervento integrativo del giudice dell'udienza preliminare, il quale "può indicare alle parti temi nuovi o
incompleti sui quali si rende necessario acquisire ulteriori informazioni"33, utili a rendere completo lo spettro di elementi che gli
permetteranno di pervenire ad una decisione nel merito. Altro intervento da parte del Legislatore che va a bilanciare il potere dispositivo delle parti circa la definizione del thema probandi, lo si riscontra nella fase dibattimentale all'interno dell'art. 499 comma 1 c.p.p. in cui si esplicita come il giudice possa appunto "indicare alle
32 Cfr. E. Amodio, op. cit., p. 221 33 Art. 419 comma 1 c.p.p.
parti temi di prova nuovi o più ampi, utili per la completezza dell'esame", ed è all'interno di questi interventi correttivi che si denota
il formarsi di un modello ibrido di processo penale, in cui accanto al precipitato del modello accusatorio angloamericano si rinvengono inevitabili infiltrazioni normative, eredità del secolare passato inquisitorio, le quali portano inevitabilmente alla creazione di un modello che viene definito in questo senso "accusatorio all'europea". In questo innovativo modello, il dominio delle parti sul thema
probandi proprio del sistema accusatorio viene ad essere mitigato da
una serie di interventi che rendono ben visibile come la svolta che ha investito il nostro ordinamento si collochi sul piano della tecnica processuale e non vada ad intaccare la tutela giurisdizionale. La legge delega n. 81 del 1987 di concerto col Progetto preliminare del nuovo codice di procedura penale infatti non consentono margini di disponibilità della tutela, poichè questo significherebbe permettere alla Pubblica Accusa di comportarsi come il Prosecutor di common law, il quale può deliberatamente rinunciare a promuovere l'azione penale o addirittura arrivare a revocarla in ossequio al principio di disponibilità della pretesa punitiva. Tale principio è ripudiato dal nostro ordinamento che salvaguarda la tutela giurisdizionale negando all'accusatore e all'imputato, protagonisti del procedimento, il potere di disporre dell'oggetto della controversia, tant'è che ad esempio nel caso di confessione da parte dell'imputato, il Pubblico Ministero non viene sollevato dall'onere di provare il fondamento della pretesa punitiva: la confessione quindi assurge solamente al ruolo di presupposto per ottenere un'accelerazione del rito, che verrebbe nel caso di specie a convertirsi in giudizio direttissimo. Altro esempio che esplicita l'indipendenza del giudice dalla volontà delle parti si riscontra nell'applicazione della pena su richiesta delle parti, in presenza della quale il magistato ha comunque il dovere di vagliare la correttezza
della qualificazione giuridica del fatto ed inoltre egli è tenuto a verificare se siano state valutate correttamente le circostanze di cui all'art. 69 c.p. o ancora a rilevare l'eventuale presenza di una causa di non punibilità.
Tutti questi doveri che caratterizzano l'intervento del giudice sono segno distintivo della sua indipendenza rispetto alla volontà delle parti, la quale può senz'altro incidere sulla scelta del rito, ma sicuramente non sul profilo del merito, rispetto al quale il giudice è pur sempre libero di muoversi all'interno di quelle possibilità di intervento che gli sono state concesse tassativamente dal Legislatore, il quale ha deciso di tracciare per il nostro Giudice un ruolo che si distanzia nettamente da quello meramente notarile che assume il Judge statunitense.