Il modello dell'assistenza del giudice: la Svizzera

Abbiamo già rilevato come l'ordinamento maggiormente rappre- sentativo di questo modello sia la Svizzera, che lo consacra all'interno dell'art. 183, (2) della LDIP, il quale dispone che se una delle parti non dà spontanea esecuzione al provvedimento arbitrale, il collegio degli arbitri può richiedere l'intervento del giudice competente, che appli- cherà il proprio diritto.133

Presupposto che permette il ricorso al giudice ordinario è rappresen- tato dall'inadempimento del provvedimento cautelare ad opera della parte a ciò obbligata: situazione che può trarre origine da svariate cir- costanze, sia attive, sia omissive; in quest'ultimo caso la condotta del soggetto può sostanziarsi in un atto unico, oppure in una serie di atti continuata nel tempo. Quando ci si trova in presenza di più atti, si è ritenuto sufficiente, per fondare l'assistenza del giudice, già il primo di essi; inoltre la dottrina è concorde nell'ammettere la liceità dell'as- sistenza anche qualora un vero inadempimento non si sia ancora rea- lizzato, ma vi siano ragionevoli elementi per presumere che si realiz- zerà entro breve.

Il giudice adito a pronunciarsi, può rifiutarsi di intervenire soltanto in limitate ipotesi, quali:

– inesistenza, invalidità o inapplicabilità della convenzione arbitrale;

– invalida costituzione del collegio arbitrale;

133_{Il testo così dispone: “Si la partie concernée ne s'y soumet pas volontairement, le}

tribunal arbitral peut requérir le concours de juge competént. Celui – ci applique sono propre droit”.

– mancato rispetto del diritto di difesa delle parti;

– contrarietà del provvedimento all'ordine pubblico interno. Sorgono dubbi per quanto riguarda l'applicabilità della disciplina an- che ad arbitrati che non si sono svolti in territorio svizzero; la dottrina maggioritaria è favorevole, a patto che la competenza del giudice svizzero possa essere desunta da criteri comuni, primo fra tutti la Convenzione di Lugano.134 _{La ratio di questa impostazione è quella di}

garantire il più possibile la circolazione dei provvedimenti cautelari in Svizzera, assunti in altri Paesi, e perciò senza guardare al criterio della sede dell'arbitrato. Tale soluzione però sembra inapplicabile, in quan- to contrastante con quanto statuito dall'art. 176, (1) LDIP, secondo il quale, appunto, la legge di diritto internazionale privato è valevole solo in riferimento a procedure arbitrali internazionali svoltesi nel ter- ritorio Confederale.

Altra questione dibattuta è quella riguardante l'eventuale competen- za del giudice svizzero qualora l'arbitrato si sia ivi svolto, ma la giuri- sdizione manchi per altri motivi, quali il fatto che i beni oggetto della misura cautelare o il domicilio del soggetto contro cui far valere il provvedimento si trovino al di fuori del territorio. Sembra prevalere la soluzione affermativa, per quanto però si riveli poco utile; il soggetto che vuol far valere la misura, si troverebbe infatti costretto a dover procedere ad un triplice vaglio: di fronte al tribunale arbitrale che ha adottato la misura, di fronte al giudice svizzero in sede di assistenza e infine a quello straniero in sede di riconoscimento della decisione.

134_{Si tratta della Convenzione conclusa a Lugano nel 2007, che è andata a sostituire}

la precedente del 1988. Essa ha ad oggetto la competenza giurisdizionale, l'esecu- zione ed il riconoscimento delle decisioni in materia civile e commerciale, ed è stata firmata dagli stati membri dell'Unione e Svizzera, Islanda e Norvegia.

Tuttavia si riconosce in genere la possibilità che l'arbitro, operante in Svizzera, possa richiedere l'assistenza ad un giudice straniero, ossia quello del Paese in cui la misura andrà a produrre effetti (che l'art. 183, (2) indica come juge competént).

Per concludere, resta da analizzare la parte della citata norma che af- ferma che il giudice dell'assistenza applicherà “son propre droit”; questo significa che il giudice adito farà riferimento alla propria legge processuale, la quale comporterà che si verifichi l'eventualità che vengano introdotti nell'ordinamento provvedimenti a questo scono- sciuti. A questa evenienza viene dato rimedio prevedendo che, seb- bene il diritto interno non possegga i medesimi provvedimenti adot- tati dal giudice dell'assistenza, ma ne preveda di simili, quest'ultimo è legittimato a convertire la misura in una di quelle contemplate dalla

lex fori.135

4.3. Segue: la Germania

La disposizione che a noi interessa è rappresentata dall'art. 1041 ZPO, paragrafi (2), (3) e (4), con la quale viene ammesso il ricorso al giudice per garantire l'esecuzione del provvedimento cautelare arbi- trale, ma ponendo il limite per cui tale possibilità è concessa solo a patto che non sia già stata proposta un'autonoma domanda del me- desimo tenore all'autorità giudiziaria. La ratio della previsione è quel- la di evitare il rischio di una doppia esecuzione, dando così prevalenza alla domanda inoltrata per prima.

135_{Un esempio può essere quello della conversione di una Mareva Injuction anglo-}

E' inoltre consentito al giudice, in sede di esecuzione della misura, modificarne il contenuto in modo da conformarlo agli altri provvedi- menti già noti alla legge tedesca, così come abbiamo visto accadere anche in Svizzera. Il giudice interveniente potrà quindi emanare una misura diversa, che il testo della disposizione chiama “abweichend

fassen”, soltanto se quella adottata dagli arbitri non trova corrispon-

denza in analogo provvedimento previsto dal diritto interno. Conse- guentemente, il giudice richiesto per l'assistenza potrà rifiutarsi di concederla qualora il provvedimento cautelare non trovi corrispon- denza secondo il diritto tedesco.136

Il fatto che il giudice possa adattare la misura arbitrale per renderla compatibile con altra prevista dal diritto interno non significa che egli possa indagare i presupposti sui quali essa è stata concessa, in quanto tale valutazione è già stata fatta dagli arbitri in sede di adozione e non può essere rimessa in discussione. Al massimo, al pari di quanto pre- visto dall'ordinamento svizzero, anche il giudice tedesco può essere legittimato ad un sommario controllo relativo all'esistenza dell'accor- do compromissorio.

Il par. (3) della norma in oggetto si occupa poi della possibilità, per il giudice dell'assistenza, di modificare o revocare il provvedimento da lui emesso, qualora riscontri un avvenuto mutamento delle circostan- ze.

Il par. (4) infine attribuisce, e questo è un aspetto particolarmente interessante, dato che in altri ordinamenti nulla si prevede al riguar- do, agli stessi arbitri la competenza in ordine al risarcimento a seguito dell'adozione di una misura ingiustificata. Presupposto che permette

alla norma di operare è che la parte beneficiaria abbia ottenuto l'ese- cuzione della misura, o la parte destinataria del provvedimento abbia prestato garanzia per sottrarsi all'esecuzione.

Anche qui si pone nuovamente il dubbio se le disposizioni analizzate siano valevoli limitatamente ad un arbitrato avente sede in Germania oppure no. La disputa deriva dalla difficoltà di interpretazione della sez. 1025, che dispone l'applicabilità delle norme del Libro X ai soli ar- bitrati con sede in territorio tedesco137_{, non includendo la sez. 1041,}

e la sez. 1062, che prevede la competenza del giudice tedesco, anche in base alla sez. 1041, nel caso di arbitrato con sede estera, introdu- cendo criteri di collegamento diversi per l'individuazione del giudice competente.

L'opinione prevalente è quella di ricondurre tale sistema ad una mera svista del legislatore, ritenendo perciò applicabili le disposizioni in esame anche ad arbitrati non svoltisi in Germania.

137_{Si tratta degli artt. 1032 – eccezione di compromesso; 1033 – competenza caute-}

lare autonoma dei giudici tedeschi; 1050 – assistenza del giudice nella raccolta delle prove, che si applicano anche quando l'arbitrato ha sede all'estero, e degli artt. 1034 e 1035 relativi all'assistenza nella costituzione del tribunale arbitrale, 1037 – ricusazione e 1038 – cessazione delle funzioni di arbitro per impossibilità di svolge- re l'incarico, che si applicano anche quando la sede non è stata ancora stabilita, ma l'attività o la residenza di una parte si trova in Germania.