Il Référé pré – arbitral della CCI

Il secondo tipo di approccio, quello per cui vengono previste appo- site regolamentazioni autonome che disciplinino la competenza cau- telare nel momento antecedente alla costituzione del collegio, è rap- presentato primariamente dalle ICC Rules of Pre – Arbitral Referee

Procedure, che costituisce l'archetipo della Camera di Commercio In-

ternazionale, al quale si sono rifatte successivamente altre istituzio- ni.162 _{Il Regolamento di référé pre – arbitral CCI, entrato in vigore nel}

1990, è dichiaratamente ispirato alla procedura del référé francese, disciplinata dagli artt. 484 – 492 del Code, grazie alla quale è possibile ottenere, su istanza di parte, misure cautelari urgenti senza pregiudi- zio per i diritti sostanziali delle parti.

Con tale procedimento si può ricorrere alla tutela cautelare nella fase che precede il giudizio di merito, in attesa che venga costituito il col- legio arbitrale competente. Nel momento in cui le parti però si rivol- gono a quest'ultimo, perdono la possibilità di esperire tale rimedio, e l'organo competente per il merito lo sarà anche per la materia caute- lare, salva l'eventuale autorizzazione del terzo, nominato in prece- denza, a decidere ugualmente.163

162_{Ci si riferisce al World Intellectual Property Organization, all'American Arbitra-} tion Association, all'European Court of Arbitration, che hanno adottato disposizioni con numerosi elementi comuni che concorrono a rendere la disciplina abbastanza omogenea.

163_{FOUCHARD, “La réforme de l'arbitrage international en France. Spécificité de} l'arbitrage international”, in Rev. Arb, 1981, pag. 459.

A differenza del sistema olandese, c'è da notare come la procedura qui in esame sia del tutto autonoma rispetto a quella di merito, ed i poteri conferiti al terzo di decidere sulla questione cautelare trovano la loro fonte in una convenzione scritta che fa riferimento al Regola- mento stesso.

Il terzo che deve provvedere a decidere viene nominato, salvo diverso accordo delle parti, dal Presidente della Corte ICC, sulla base delle competenze da quello possedute, avendo riguardo alla nazionalità, alla residenza e ad ogni altro elemento che presenta con i Paesi cui le parti in gioco appartengono o con i quali esse presentano legami. La ratio di tali regole è quella di demarcare nettamente le due proce- dure, cautelare e di merito, ed è confermata dalla previsione per cui il terzo nominato non potrà in nessun caso, salvo diverso accordo in tal senso delle parti, presenziare come arbitro né nella procedura di me- rito né in altra ad essa connessa. Si vuole in questo modo evitare che il procedimento pre - arbitrale influenzi la decisione finale.

Ai sensi dell'art. 5 Reg. il terzo dispone di ampi poteri, sia in relazio- ne ai mezzi di istruzione, sia con riguardo alla scelta dei provvedimen- ti da assumere, dettagliatamente elencati all'interno dell'art. 2, (1).164

164_{L'articolo in questione così recita: “Le tiers statuant en référé a pouvoir: a) d'or-}

donner toute mesure conservatoire ou de remise en état qui revet un caractère d'urgence, àfin soit de prévenir un dommage imminent ou un préjudice irréparable, soit de sauvegarder tout droit ou bien d'une partie; b) d'ordonner à une partie d'ef- fectuer à toute autre partie ou à un tiers paiement devant lui etre fait; c) d'ordon- ner à une partie de prendre toute mesure qui devrait etre prise en vertue du contrat liant les parties, y comprisla signature ou la délivrance de tout document ou l'inter- vention d'une partie en vue de faire signer ou délivrer un document; d) d'ordonner toute mesure nécessaire à la conservation ou à l'établissement de preuves”.

Tali poteri sono però limitati nel tempo, perchè il terzo può pronun- ciarsi entro trenta giorni da quando gli viene trasmesso il fascicolo; è questo un termine ordinatorio e non perentorio, potendo essere pro- rogato sia dal Presidente della Corte sia dal terzo stesso qualora lo ri- tenga necessario.

Il terzo incontra anche limiti nel suo ufficio, in quanto non potrà adot- tare misure non adottabili da arbitri, né misure che vadano ad inficia- re la sfera giuridica di terzi estranei alla convenzione di référé pre –

arbitral. Il terzo gode poi di ampia discrezionalità nella conduzione

del procedimento. Questo si conclude con l'emanazione di un'ordi- nanza motivata vincolante, che il Segretario della CCI comunica alle parti; le conseguenza derivanti dal mancato rispetto di quanto essa ha stabilito rientra nella competenza dell'organo che deciderà il meri- to, secondo quanto disposto dall'art. 6, (8).

Per quanto riguarda la questione della natura di questo procedimen- to, essa è ancora accesa a seguito di una sentenza sorprendente della

Cour d'Appel di Parigi.165

La Corte, che era stata investita per l'annullamento di un'ordinanza adottata dal terzo, ha statuito che la procedura di référé non riveste natura arbitrale, per cui non è ammissibile un ricorso contro di essa, in quanto tale ordinanza non incide né sul merito della questione né sulla posizione sostanziale delle parti; il procedimento in esame avrebbe perciò natura sostanzialmente contrattuale, ed anche le con- seguenze del mancato adempimento dell'ordinanza si limiterebbero all'ambito contrattuale.

165_{Si tratta della sentenza Société Nationale des Pétroles du Congo et République du}

Congo c. Total Fina Elf E&P Congo, resa dall'App. Parigi il 29 aprile 2003 e riportata in Rev. Arb., 2003, pp. 1296 e ss.

Diffusa però è ancora la convinzione della natura arbitrale del proce- dimento; a sostegno di questa tesi si allega il fatto per cui ogni regola- mento arbitrale è per sua stessa natura contrattuale, in quanto si fon- da sulla volontà delle parti.

Inoltre vengono prese in considerazione le numerose disposizioni re- golamentari volte a garantire il rispetto dell'equo processo: ad esem- pio l'art. 4, (4 e 5) prevedono la ricusazione o la sostituzione del ter- zo, previo parere delle parti al riguardo.

Inoltre bisogna notare come i poteri attribuiti al terzo siano fonda- mentalmente gli stessi di quelli attribuiti all'arbitro, che quindi esclu- dono la natura meramente negoziale del procedimento; il terzo può infatti adottare misure cautelari che presuppongono necessariamen- te l'instaurazione una controversia, e, ai sensi dell'art. 5 ha il potere di decidere egli stesso sulla propria competenza. Alla luce di ciò, sembra che si possa pacificamente concludere in favore della natura arbitrale di tutto il meccanismo.166

In gran parte ispirato al modello del Référé della ICC è quello intro- dotto con le Optional Rules for Emergency Measures of Protection, in seno all'American Arbitration Association; le parti in causa possono decidere di dare applicazione alle Optional Rules a prescindere e indi- pendentemente da quanto disposto dal regolamento arbitrale gene- rale. La nomina del terzo, a differenza di quanto avviene nel sistema

166_{HANOTIAU, “The ICC Rules for a Pre – Arbitral Référé Procedure”, in International}

Arbitration Law Revue, 2003, p. 75; LACUYER – THIEFFRY, “Examination of ICC's New Pre – Arbitral Référé Procedure”, in World Arbitration Med. Reports, 1990, pp. 13 e ss.; GAILLARD – PINSOLLE, “The ICC Pre – Arbitral Référé: First Practical Expe ences”, in Arb. Int., 2004, pp. 13. e ss.; A. CARLEVARIS, “Tutela cautelare pre – arbi- trale: natura del procedimento e della decisione”, in Riv. Arb., 2003, pp. 259 e ss.

del référé, è rimessa all'istituzione; esso è automaticamente dismesso dalla funzione nel momento in cui viene costituito l'organo arbitrale ordinario, ma le parti, su loro accordo, possono decidere di includerlo tra i membri del collegio.

La decisione finale assume la forma di un interim award.