2.3. Lettura di atti per sopravvenuta impossibilità d
2.3.2. L'imprevedibilità dell'evento impeditivo
La lettura ex art. 512 c.p.p. è autorizzata solo quando i fatti o le circostanze che hanno decretato l'impossibile reiterazione dibattimentale di un atto di indagine siano stati imprevedibili. L'imprevedibilità, elemento caratterizzante la fattispecie, vale a garantire, mediante un meccanismo lato sensu sanzionatorio, che le parti si attivino con il massimo sforzo ragionevolmente esigibile per procurare il contraddittorio, almeno nelle forme di cui agli artt. 392 ss. c.p.p.112.
La previsione di tale requisito è giustificata dalla necessità di garantire un utilizzo corretto della disposizione in esame, evitando un potenziale impiego sleale della stessa ad opera delle parti. Il rischio, in assenza di tale presupposto, è infatti quello di un uso del meccanismo delle letture in funzione elusiva dell'incidente probatorio, ovvero quale strumento volto a consentire l'acquisizione tardiva di elementi formati in carenza di dialetticità malgrado in fase di indagini preliminari sussistessero i presupposti per l'esperimento dell'incidente probatorio,
112C. CESARI, “Giusto processo”, contraddittorio ed irripetibilità degli atti di
che ne avrebbe consentito l'assunzione nel rispetto del principio del contraddittorio. Una cautela, pertanto, tutt'altro che superflua. Il parametro dell'imprevedibilità funge da cerniera tra la disciplina delle letture e l'incidente probatorio, di cui l'art. 512 c.p.p. è ritenuto
pendant dibattimentale113, sicché non è consentita la lettura di un atto
del quale fosse prevedibile l'irripetibilità: laddove l'irripetibilità sia prevedibile, è necessario l'esperimento dell'incidente ex art. 392 c.p.p., con conseguente assunzione della prova con il metodo dialettico; in caso contrario, si apre la strada al recupero degli atti mediante lettura.
Se l'irripetibilità sopravvenuta trova fondamento nel dettato dell'art. 111, comma 5, Cost., il parametro dell'imprevedibilità del fattore impeditivo, per contro, non è costituzionalmente imposto. Ci si chiede se il silenzio sul punto della normativa fondamentale implichi l'incostituzionalità del menzionato presupposto. La tesi negativa rileva che la norma costituzionale autorizza il recupero di atti non formati in contraddittorio per impossibilità di natura oggettiva, presupposto dal quale è impossibile prescindere, senza precludere alla disciplina codicistica la facoltà di contemplare ulteriori parametri aggiuntivi cui subordinare l'uso probatorio di atti a formazione unilaterale. Anzi, a fronte del principio del contraddittorio, si tratta di un presupposto che «vale a contenerne al massimo le ipotesi di deroga, coerentemente con la natura di principio fondante del processo penale»114. Parte della
giurisprudenza, peraltro, riconduce l'imprevedibilità all'area concettuale dell'oggettività dell'impossibile ripetizione di cui al comma 5 dell'art. 111 Cost.115.
113F. PERONI, La testimonianza indiretta della polizia giudiziaria al vaglio della
Corte costituzionale, cit., p. 691.
114In tal senso C. CESARI, “Giusto processo”, contraddittorio ed irripetibilità
degli atti di indagine, cit., p. 64-65.
115In questo senso, l'oggettività del fattore impeditivo della dialettica di cui al comma 5 dell'art. 111 Cost. implica che tale fattore «non sia addebitabile alla parte processuale che richiede la lettura, che non avrebbe potuto pronosticare il comportamento del teste» (v. Cass., Sez. II, 18 ottobre 2007, n. 43331, Poltronieri, in Dir. pen. proc., n. 7, 2008, p. 878 s).
Il procedimento logico volto ad accertare il presupposto dell'imprevedibilità consiste in un giudizio di “prognosi postuma”. Il giudicante deve guardare al passato e saggiare la correttezza della valutazione prognostica effettuata dalla parte istante in fase di indagini preliminari: il giudice del dibattimento, cioè, tenendo conto delle circostanze di fatto note o conoscibili al momento in cui l'atto è stato confezionato, deve stabilire se, secondo l'id quod plerumque accidit – vale a dire secondo il corso ordinario dei fatti – avrebbe potuto ragionevolmente prevedersi l'intervento di fattori incidenti negativamente sulla ripetibilità dell'atto, ovverosia se la probabilità di perdere la prova risultava pronosticabile116.
In breve, si deve compiere una valutazione a posteriori delle condizioni esistenti nel momento in cui l'atto è stato compiuto117. Il
giudice di merito deve dare adeguatamente conto in motivazione del procedimento logico seguito per ricostruire la prevedibilità o meno dell'impossibile reiterazione dell'atto. Il giudizio deve essere ispirato a criteri di rigore e di logicità, in quanto rappresenta una rilevante eccezione al principio di oralità del dibattimento. Si tratta di una valutazione che, se adeguatamente e logicamente motivata, non è sindacabile in sede di giudizio di legittimità.
L'apprezzamento si sviluppa pertanto su tre piani: anzitutto, la ricostruzione della circostanza oggettiva causa dell'irripetibilità; in secondo luogo, la verifica delle conoscenze soggettive della parte istante e la possibilità di quest'ultima di prevedere il rischio di deperimento della prova; infine, la collocazione di tali aspetti in un ambito cronologicamente delimitato.
116F.M. GRIFANTINI, Utilizzabilità in dibattimento degli atti provenienti dalle fasi
inferiori, cit., p. 245.
117G. ILLUMINATI, Giudizio, in G. CONSO, V. GREVI, M. BARGIS, Compendio
di procedura penale, 7ª ed., Cedam, Padova, 2014, p. 857. Secondo S.
BUZZELLI, Le letture dibattimentali, Giuffrè, Milano, 2000, p. 82, «è un esame a ritroso quello che conduce il giusdicente».
Quanto alla verifica dell'elemento oggettivo, il giudizio deve considerare l'insieme dei fattori concreti e determinati dai quali avrebbe potuto ricavarsi l'irripetibilità: la valutazione deve cioè essere globale, riferita alla complessiva situazione fattuale in cui le parti hanno operato. Alla parte istante non è richiesta la formulazione di ipotesi astratte ed ipotetiche (fondate, ad esempio, sulle caratteristiche del dichiarante o sul suo modo di vivere): non è ammissibile pretendere dalle parti congetture su ogni possibile evenienza, prescindendo dagli elementi fattuali a disposizione118. Inoltre, le parti
non devono prevedere tutti gli eventi possibili, ma solo quelli probabili119. La valutazione inerente alla previsione dell'irripetibilità è
un giudizio di relazione, che si basa sul confronto tra i tempi di deperimento o dispersione della fonte di prova e le cadenze proprie dei rimedi processuali esperibili: è necessario valutare se è possibile che la fonte di prova giunga intatta alla fase dibattimentale120. Possiamo
concludere che la lettura è consentita quando non vi fossero elementi di pericolo sufficientemente concreti e specifici che lasciassero supporre la sopravvenienza di eventi perturbatori, idonei pertanto a fondare un'istanza di incidente probatorio.
Con riguardo all'elemento soggettivo, il giudice deve valutare se il corredo di informazioni, generali e specifiche, che, all'epoca del pronostico, la parte richiedente aveva a disposizione o che avrebbe potuto procurarsi con uno sforzo mediamente diligente, rendeva possibile prevedere la dispersione della prova121. In questo senso,
118Un richiamo alla concretezza della valutazione viene da Cass., Sez. I, 11 novembre 1992, Betancor, in Riv. pen., 1994, p. 84, ove si afferma che le «diagnosi di prevedibilità o imprevedibilità (…) non devono basarsi, naturalmente, su possibilità o evenienze astratte ed ipotetiche, ma su argomenti concreti».
119F.M. GRIFANTINI, Utilizzabilità in dibattimento degli atti provenienti dalle fasi
inferiori, cit., p. 153, parla di «criterio probabilistico», «tenuto conto dello status quo ante».
120In tal senso C. CESARI, L'irripetibilità sopravvenuta degli atti di indagine, cit., p. 184.
l'evento risulta di per sé prevedibile in presenza di un comportamento negligente della parte, la quale abbia deciso deliberatamente di non attivarsi per conoscere o valutare elementi a sua disposizione122. In
quest'ottica, si pone una particolare questione interpretativa relativa al caso in cui la parte istante si sia diligentemente attivata per l'acquisizione anticipata della prova, la cui irripetibilità dibattimentale risultava prevedibile, ma questa sia andata comunque dispersa. Pensiamo al caso in cui la parte istante si sia attivata per assumere la deposizione in via anticipata mediante l'incidente probatorio ed il giudice per le indagini preliminari abbia respinto la relativa richiesta: in tal caso, dato che nessuna negligenza può imputarsi alla parte istante, dovrebbe essere consentita la lettura delle dichiarazioni. Ancora, pensiamo all'ipotesi in cui l'irripetibilità si verifichi in un momento successivo alla richiesta di incidente probatorio, ma prima che questo sia materialmente espletato: si ritiene che una richiesta di incidente probatorio tempestivamente presentata non impedisca la successiva lettura degli atti di indagine per irripetibilità sopravvenuta laddove il verificarsi dell'irripetibilità in tempi sorprendentemente brevi rendesse imprevedibile la relativa sequenza cronologica.
Il terzo ed ultimo aspetto da prendere in considerazione riguarda l'individuazione del periodo di tempo cui riferire la valutazione sulla prevedibilità dell'impossibile ripetizione. Tema, quest'ultimo, che ha dato luogo a differenti ricostruzioni, prendendosi in considerazione, talvolta, le conoscenze di cui la parte disponeva al momento in cui è stato assunto l'atto da sottoporre a lettura123, talaltra, il periodo di
tempo intercorrente tra il compimento dell'atto e la scadenza del
122Si pensi, a titolo esemplificativo, al caso in cui il dichiarante specifichi la patologia neuro-degenerativa da cui è affetto e, a fronte di ciò, il pubblico ministero rimanga inerte e non si attivi al fine di consultare un esperto sulla possibile compromissione delle facoltà mnemoniche che ne possono derivare. 123Cass., 28 settembre 1993, Berisa, in Cass. pen., 1995, p. 2943; Cass., Sez. I, 23
gennaio 1995, Comberiati, in Cass. pen., 1996, p. 2995; Cass., Sez. I, 30 aprile 2001, Bentouiza, in C.E.D. Cass., n. 219918.
termine ultimo per fare richiesta di incidente probatorio124.
Un importante contributo in materia è pervenuto, di recente, dalla Corte di cassazione: quest'ultima, nella sentenza n. 53415 del 22 dicembre 2014, ha avuto modo di affermare che condizione essenziale per la legittima lettura ex art. 512 c.p.p. delle dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari da persone informate sui fatti è che la loro impossibilità di ripetizione sia dovuta a fatti o circostanze imprevedibili, laddove l'imprevedibilità va valutata con riferimento alle conoscenze di cui la stessa parte poteva disporre fino alla scadenza del termine entro il quale avrebbe potuto chiedere l'incidente probatorio125.