La sopravvenuta impossibilità di ripetizione

Come già abbiamo avuto modo di osservare, la lettura per impossibilità sopravvenuta di ripetizione ai sensi dell'art. 512 c.p.p. è ammessa con riferimento ad atti che, originariamente passibili di rinnovazione nel contraddittorio dibattimentale, divengono irripetibili in giudizio per il sopraggiungere di fattori impeditivi. Gli ostacoli possono essere i più vari e, dal punto di vista cronologico, si collocano tra il compimento dell'atto in questione (ossia, la materiale conclusione delle operazioni in cui consiste) ed il momento nel quale questo avrebbe dovuto tradursi nell'attività dibattimentale di formazione della prova corrispondente.

L'art. 512 c.p.p. fa riferimento ad una nozione di irripetibilità il cui tratto caratteristico è la materialità99_{. L'irripetibilità sopravvenuta si}

fonda, cioè, sul verificarsi di circostanze materiali che comportano una effettiva compromissione dell'esperimento dibattimentale della prova100_{, suscettibile di essere oggetto di una concreta verifica circa la}

sua esistenza e portata impediente.

Una lettura, questa, che trova conferma, in primo luogo, nel dato testuale della disposizione normativa, la quale fa riferimento a «fatti o circostanze» quali eventi impeditivi della rinnovazione dell'atto101_.

invalidità dell'atto probatorio, estromettendo dalla base decisoria sia le prove inammissibili sia le prove invalidamente acquisite perché assunte irritualmente. 99 Fa riferimento alla “impossibilità materiale” di rinnovare l'atto in giudizio Cass.,

Sez. I, 23 gennaio 1995, Comberiati, in Cass. pen., 1996, p. 2995.

100Cass., Sez. I, 11 novembre 1992, Betancor, in Riv. pen., 1994, p. 84, ha affermato che il controllo sull'imprevedibilità affidato al giudicante dall'art. 512 c.p.p. deve basarsi non «su possibilità od evenienze astratte ed ipotetiche, ma su argomenti concreti».

101L'espressione è stata variamente interpretata: talvolta è stata intesa come una endiadi, da intendersi come l'equivalente di “circostanze di fatto”; talaltra si è

Trattasi di una locuzione giustificata dall'esigenza di garantire al giudice la facoltà di esaminare tutte le possibili evenienze pregiudizievoli per la ripetizione di un atto: mentre il riferimento alle semplici “circostanze” sarebbe risultato troppo generico, il richiamo ai “fatti” indica la necessità che oggetto del giudizio siano elementi tangibili. In secondo luogo, viene in rilievo l'imprevedibilità del fattore impeditivo: questa comporta che il giudizio si svolga su fatti a tal punto specifici da rendere possibile una valutazione ex post sia della prevedibilità dell'evento sia del rapporto di causalità tra questo e l'impossibile rinnovazione dell'atto.

La locuzione “irripetibilità sopravvenuta”, utilizzata dal Legislatore nella norma in esame, è stata oggetto di perplessità da parte della dottrina, la quale non ha mancato di rilevare come, nonostante la legge delega avesse espressamente previsto il requisito della “assoluta impossibilità di ripetizione”, il riferimento all'assolutezza è purtuttavia scomparso nella formulazione finale dell'art. 512 c.p.p. Le critiche, più in particolare, hanno ravvisato la difficoltà di individuare con estrema esattezza il parametro della irripetibilità sopravvenuta: una sorta di “mina vagante”102_{, la cui definizione veniva sostanzialmente affidata}

dal Legislatore alla prassi giurisprudenziale, con il rischio di eccessivi ampliamenti della fattispecie per via esegetica. Malgrado ciò, tuttavia, non vi è dubbio che l'irripetibilità necessaria ai fini del recupero dibattimentale di un atto delle indagini preliminari debba essere assoluta103_.

preferito considerare le “circostanze” semplicemente indicative di un insieme di “fatti”, tra loro collegati o correlati.

102Così M. NOBILI, Art. 512 - Lettura di atti per sopravvenuta impossibilità di

ripetizione, in AA.VV., Commento al nuovo codice di procedura penale, cit., p.

435. L'Autore citato manifesta la sua preoccupazione poiché «ciò accade proprio in quel punto di cerniera – tra indagini preliminari e dibattimento – la cui disciplina dovrebbe giustificare tutto intero il modello delineato: in ispecie l'assetto della fase prodromica e i poteri ivi confidati alla pubblica accusa». 103A parere di P. FERRUA, La formazione delle prove nel nuovo dibattimento:

limiti all'oralità e al contraddittorio (1989), in ID., Studi sul processo penale,

Del resto, una autentica impossibilità è tale solo se assoluta, degradandosi altrimenti a mera difficoltà di svolgimento della prova dibattimentale.

Tale conclusione esegetica appare ora costituzionalmente coerente, stante il tenore dell'art. 111, comma 5, Cost.

Si è già avuto modo di rilevare come, con la riforma del “giusto processo”, l'art. 512 c.p.p. abbia trovato la sua matrice nella deroga costituzionale al contraddittorio relativa all'accertata impossibilità di natura oggettiva. Ne derivano, per conseguenza, due considerazioni.

In primo luogo, riconducendo l'art. 512 c.p.p. alla menzionata deroga costituzionale, viene in evidenza la portata derogatoria dell'irripetibilità rispetto al principio del contraddittorio: il rapporto tra regola ed eccezione che lega il contraddittorio alle letture fa di queste un sistema tendenzialmente chiuso104_{, non suscettibile di estensione per}

via analogica – come quella che si otterrebbe forzando la nozione di irripetibilità fino a ricomprendervi ipotesi di ripetizione “difficile”105 _–

sostantivo, ma anche come semplice rafforzamento, come mero supplemento retorico, poteva riuscire prezioso a fronte dell'immancabile tendenza della prassi ad ampliare il novero degli atti acquisibili al dibattimento». Secondo l'opinione di C. CESARI, L'irripetibilità sopravvenuta degli atti di indagine, cit., p. 127, «non sembra, tuttavia, che la scomparsa dal testo dell'attributo “assoluta”, che qualificava la non rinnovabilità dell'atto, sia un ostacolo esegeticamente insuperabile», in quanto è ben possibile che «l'aggettivo sia parso ridondante, rispetto alla nozione di “impossibilità” di ripetizione». A parere di T. CAVALLARO, L'applicabilità dell'art. 512 c.p.p. al caso in cui la salute

psicologica del teste minorenne sia a rischio, in Cass. pen., 2002, p. 1065,

«nonostante, infatti, sia venuto meno, nella stesura definitiva della norma, il riferimento testuale al carattere assoluto dell'impossibilità di rinnovare la prova in dibattimento, tuttavia, l'eccezionalità della previsione normativa non sembra legittimarne un'interpretazione che possa prescindervi».

104E. ZAPPALÀ, Una nuova “dimensione” del giudizio ordinario di primo grado, in Legisl. pen., 1990, p. 417 s.

105Cass., 14 ottobre 1999, Di Noia, in Cass. pen., 2001, p. 1516, con nota adesiva di C. FANUELE, L'irripetibilità sopravvenuta delle dichiarazioni in precedenza

acquisite: l'“accertata impossibilità di natura oggettiva” giustifica una deroga al principio del contraddittorio nella formazione della prova. In termini analoghi, v.

anche Cass., 29 novembre 1993, Capodicasa, in Cass. pen., 1995, p. 1269, sul rilievo che le norme come l'art. 512 c.p.p., costituenti deroga al principio di formazione dibattimentale della prova, non possono estendersi analogicamente fino a coprire le ipotesi di difficoltà di assunzione o acquisizione.

pena la compressione dei capisaldi del sistema.

In secondo luogo, emerge come le condizioni legittimanti la lettura ai sensi dell'art. 512 c.p.p. non siano esattamente coincidenti con gli specifici menzionati parametri costituzionali: l'eccessiva vaghezza dei primi si scontra con la maggiore determinatezza della deroga costituzionale. Non solo. A ciò deve aggiungersi che le eccezioni al contraddittorio previste dalla disciplina costituzionale rappresentano le uniche circostanze a fronte delle quali la normativa ordinaria può accordare il rango di prova ad atti compiuti in carenza di contraddittorio tra le parti. Pertanto, la norma codicistica deve essere interpretata conformemente a quanto prescritto dalla disciplina fondamentale.

In particolare, l'irripetibilità successiva alla formazione dell'atto può legittimarne l'acquisizione postuma solo se è “accertata” e “di natura oggettiva”. Posti questi due fattori come elementi da cui è impossibile prescindere, si tratta di definirne la portata.

Il primo requisito esclude che l'irripetibilità possa essere ipotetica, richiedendo invece che essa sia «indubbia, sicura, innegabile; quindi, non soltanto presunta o convenzionalmente stabilita dal legislatore»106_.

Il fattore impeditivo deve essere oggetto di un accertamento completo ed esaustivo, non potendo il giudice limitarsi ad operare in virtù di un metodo puramente presuntivo.

Quanto al secondo aspetto, è necessario che la causa impediente la reiterazione dichiarativa sia oggettiva, ossia riconducibile ad un ostacolo esterno alla fonte di prova e non ascrivibile alla volontà del soggetto dichiarante stesso107_{: è necessario che alla base}

106G. UBERTIS, Giusto processo e contraddittorio in ambito penale, cit., p. 2105. 107Secondo Cass., Sez. III, 8 luglio 2004, Kola, in Cass. pen., 2006, p. 138, con nota

di S. RENZETTI, Art. 512 c.p.p.: una lettura garantista nel rispetto del principio

del contraddittorio, l'impossibilità oggettiva evoca la non addebitabilità

dell'impossibile realizzazione del contraddittorio sia alla fonte testimoniale sia alla parte processuale che richieda la lettura delle sue dichiarazioni.

dell'impossibilità di ripetere la dichiarazione in dibattimento non vi sia una scelta o un comportamento volontari del dichiarante108_.

Si tratta di circostanze che debbono venire dimostrate per il tramite di un procedimento incidentale, rigoroso e specifico, senza nulla concedere a presunzioni o ipotesi109_{. L'impossibilità di ripetizione deve}

essere, cioè, oggetto di specifica constatazione, non potendo essere ritenuta meramente possibile in un momento successivo.

La verifica dell'impossibilità di ripetizione deve essere compiuta, nello specifico, con riguardo alla situazione attuale della prova, sicché essa risulti concretamente impraticabile nel momento del giudizio in cui dovrebbe essere esperita110_.

In conclusione, deve ritenersi esclusa l'applicazione della disposizione ai casi in cui l'impossibilità di ripetizione sia riconducibile ad opzioni libere e volontarie della fonte di prova, come l'esercizio di uno specifico diritto riconosciuto dall'ordinamento o la libera scelta di sottrarsi fisicamente alla dialettica processuale, secondo una «irripetibilità a bella posta determinata»111_{. Tale ultima ipotesi}

risulta infatti riconducibile all'art. 111, comma 4, secondo periodo, Cost., ove si prevede che «la colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore», disposizione riportata nel comma 1

bis dell'art. 526 c.p.p. Si tratta di norme che circoscrivono l'ambito di

operatività dell'art. 512 c.p.p., nel senso che non può darsi lettura di

108A parere di M. DANIELE, Principi costituzionali italiani e ingerenze europee in

tema di prova dichiarativa, in Riv. it. dir. e proc. pen., fasc. 3, 2011, p. 1012,

«sarebbe eticamente inaccettabile fondare una condanna su dichiarazioni rese da chi decide autonomamente di sottrarsi al confronto dibattimentale».

109C. CESARI, Dichiarazioni irripetibili e metodo dialettico: i problemi di una

coesistenza difficile, in AA. VV., Eccezioni al contraddittorio e giusto processo. Un itinerario attraverso la giurisprudenza, a cura di G. Di Chiara, Giappichelli,

Torino, 2009, p. 234.

110G. CONSO, G. ILLUMINATI, Commentario breve al codice di procedura

penale, 2ª ed., Cedam, Padova, 2015, p. 2315.

una dichiarazione assunta in fase antecedente al dibattimento senza previamente accertare che l'irripetibilità sopravvenuta non dipenda da una libera e volontaria scelta del dichiarante di sottrarsi all'esame (laddove, per libera scelta si intende quella non coatta, ossia non condizionata da violenza fisica o psichica o da altre illecite interferenze esterne sulla fonte testimoniale, quali ad esempio pressioni di tipo economico, da parte o per conto del soggetto controinteressato alla deposizione testimoniale): in quest'ultimo caso, invero, non saremmo più dinanzi ad un'ipotesi di impossibilità di formazione della prova in contraddittorio cui fa riferimento la disciplina costituzionale.