Nel caso di specie, illegale rassicurerà il cliente anche per l’eventualità che l’istanza di riesame avverso il decreto di sequestro sia dichiarata inammissibile: tale pronuncia deve infatti essere dichiarata non già de plano, ma nel contraddittorio delle parti, ossia all’esito dell’udienza di ri-esame, della quale deve essere dato avviso anche alla persona nel cui interesse l’impugnazione è stata proposta (Cass., sez. III, 25.11.2003 n. 2021, rv 228603).
Al contrario, l’inammissibilità della richiesta di riesame potrà essere dichiarata de plano, senza necessità di fissare l’udienza camerale e di avvisare i difensori, ai sensi degli artt. 127, 309 comma 8 e 310 c.p.p., solo quando siano state disattese le norme processuali che riguardano l’impugnabilità soggettiva e soggettiva del provvedimento, il titolare del diritto al gravame, l’atto di impugnazione nelle sue forme e termini e l’interesse ad impugnare (Cass., sez. III, 11.1.2006 n. 6993, rv 234050; sez. I, 23.2.2001 n. 18957, rv 218924), il che con un minimo di cura ed approfondimento è rischio evitabile.
Opzioni difensive a disposizione
Il legale può obiettivamente caldeggiare al suo cliente il ricorso al Tribunale della Libertà per il riesame del sequestro. Nella avvenuta introduzione dell’istituto della confisca, ad opera della novella dell’art. 186 cod. strad., infatti, non può ravvisarsi in chiave ermeneutica una mancanza di interesse al gravame (Cass., sez. IV, 25.9.2009 n. 39975), quindi non potrà essere definita inammissibile l’istanza di riesame del decreto di sequestro preventivo, finalizzato alla confisca del veicolo utilizzato per commettere il reato di guida in stato di ebbrezza, atteso che l’art. 186 comma 2 lett. c) cod. strad., nel richiamare il comma 2 dell’art. 240 c.p., non assimila il suddetto veicolo alle cose ivi elencate, bensì riafferma l’obbligatorietà della confisca. Peraltro, in tema di sequestro preventivo ai fini della confisca obbligatoria del veicolo, guidato
dal trasgressore nelle ipotesi più gravi di guida in stato di ebbrezza (art. 186, comma 2, lett. c) e nell’ipotesi di guida in stato di alterazione psicofisica derivante dall’assunzione di sostan-ze stupefacenti, compete pur sempre al giudice penale, ai sensi dell’art. 2 c.p.p., affrontare e risolvere incidentalmente e senza alcuna efficacia vincolante in nessun altro processo, la questione della dedotta proprietà del veicolo in capo a persona estranea al reato, che esclude-rebbe l’applicabilità della misura ablativa (per l’effetto, da queste premesse, si è per esempio ritenuto che correttamente il giudice del riesame aveva respinto la richiesta di dissequestro del veicolo presentata, deducendo che nelle more questo era stato venduto a terzi).
Legittimo altresì il sequestro preventivo, finalizzato a confisca, di un veicolo di cui il condu-cente abbia la disponibilità materiale giuridica in forza di contratto di leasing, trattandosi di negozio da cui deriva il diritto dell’utilizzatore di godere e di disporre del mezzo di trasporto in maniera esclusiva, dovendosi dunque ritenere, in tal caso, che il veicolo appartenga al con-ducente medesimo e non già a soggetti terzi (Cass., sez. IV, 11.2.2010 n. 10688, D.G., in Guida al diritto 2010, 16, 88).
La lettera dell’art. 186 è formulata in maniera da escludere la confisca del veicolo solo se in-tegralmente appartenente ad un terzo per la tutela del suo diritto di proprietà (Cass., sez. IV, 6.5.2009 n. 24015, rv 244220; sez. III, 13.11.2007, n. 346, rv 238569).
Il sequestro è legittimo anche se l’auto ha più proprietari: il regime di comproprietà del veico-lo, infatti, non preclude la possibilità di confisca pro-quota (Cass., sez. IV, 2.3.2010 n. 24288, in Guida al diritto 2010, 38, 89).
Eventuali fonti di dottrina e giurisprudenza per la soluzione del quesito
contenuto nel parere
Oltre alle massime ed agli autori citati nella prima parte, giova ricordare anche:
Corte Costituzionale 4.6.2010, n. 196, in Resp. civ. e prev. 2010, 10, 2017 (nota DIES)
Ev incostituzionale, per contrasto con l’art. 117 cost. e l’art. 7 della Cedu, l’art. 186, comma 2, lett. c), cod. strad., limitatamente alle parole “ai sensi dell’art. 240, comma 2, del c.p.”, perché consente l’applicazione retroattiva, ai sensi dell’art. 200 c.p., della confisca del veicolo, la quale avendo natura essenzialmente sanzio-natoria, non può essere qualificata come misura di sicurezza patrimoniale.
Trib. Torino 20 gennaio 2011, in www.dirittopenalecontemporaneo.it
Il veicolo sottoposto a sequestro preventivo in ambito di fattispecie in materia di guida in stato di ebbrezza, deve essere restituito, non potendo essere mantenuto sotto vincolo in vista di una eventuale applicazione della confisca, che ha assunto carattere amministrativo.
Uff. Giudice indagini preliminari di Rovereto, 2 dicembre 2010, in www.dirittopenalecontemporaneo.it
Alla luce delle maggiori garanzie che offre la procedura di riesame del sequestro preventivo ex art. 321 e 324 c.p.p., quella previgente è normativa più favorevole.
Schema dell’atto
Questo pertanto lo schema dell’atto che si suggerisce di redigere: 1. Premessa
Come sempre, è utile tratteggiare per sommi capi i punti fondamentali offerti dalla traccia, dai quali si prendono le mosse per adire il Tribunale con una forma di impugnazione.
Nel caso in esame, ove l’ipotesi di reato è stata commessa poco prima della legge n. 120 del 2010 (che risale a luglio), la Suprema Corte ha riconosciuto che la natura sanzionatoria penale della confisca non escluda (come le stesse sentenze delle Sezioni Unite e della Consulta non avevano escluso) che sia la confisca sia il prodromico sequestro preventivo abbiano anche una funzione di prevenzione speciale (la quale risulta impossibile da perseguire solo in caso di appartenenza integrale del veicolo ad un terzo).
2. presupposti delle misure ablative
La natura cautelare del sequestro preventivo, la natura sia pur non prevalentemente preven-tiva della confisca e le caratteristiche di bene indivisibile del veicolo sequestrato costituiscono quindi le ragioni che giustificano il temporaneo sacrifico della libera disponibilità del bene (Cass., sez. IV, 24.6.2010, n. 32045).
Di più: persino in relazione a fatti commessi prima dell’introduzione dell’istituto della confisca (nel condannare i quali la predetta veniva comunque inflitta), la Cassazione aveva affermato che detta confisca integrasse una misura di sicurezza patrimoniale, non avesse carattere emi-nentemente sanzionatorio, non potesse essere sostanzialmente assimilata ad una pena. Essa, infatti, “non ha natura di sanzione penale ma di misura di sicurezza, giustificata dal pericolo di reiterazione del reato collegato alla immediata disponibilità del mezzo da parte del soggetto che lo guidava, tende quindi a prevenire la commissione di nuovi reati. La pericolosità del bene, oggetto di sequestro preventivo, e oggetto di confisca obbligatoria sempre che, cessata la fase cautelare, vi sia condanna per il reato di guida in stato di ebbrezza (o applicazione della pena) e la constatazione dello stretto, diretto nesso di pertinenzialità tra la vettura ed il reato impediscono di attribuire alla previsione della confisca una connotazione sanzionatoria ed afflittiva, che osterebbe alla applicabilità a tale misura patrimoniale del principio generale dell’art. 200, secondo cui le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione.
Il veicolo è da considerare res pericolosa in relazione al soggetto trovato in grave stato di eb-brezza, e ciò fino all’esito del giudizio volto all’accertamento dell’attribuibilità del reato alla persona cui sottratta la disponibilità di della stessa con il sequestro.
3. elementi costitutivi del sequestro
Il fumus del reato è costituito dalla astratta sussumibilità del fatto contestato nell’ipotesi cri-minosa prevista dalla legge che, nel caso di condanna comporta la confisca del mezzo (Cass., sez. IV, 3.4.2009, n. 38179).
E sempre nell’egida delle norme previgenti, ancora la Suprema Corte sottolineava che il richiamo all’art. 240 comma 2 c.p. non equivaleva affatto ad assimilare il veicolo, utilizzato per commettere il reato di guida in stato di ebbrezza, alle cose ivi elencate: l’auto non è cosa di per sé pericolosa, tale da non poter restare in circolazione prescindendo dal sogget-to che ne aveva la disponibilità e dall’esisogget-to del giudizio, ma diventa tale in quansogget-to rimasta nella disponibilità del soggetto trovato in grave stato di ebbrezza (Cass., sez. IV, 11.2.2009, n. 13831).
Siffatta interpretazione si pone in assoluta sintonia con i principi enunciati dalle Sezioni Uni-te quando, chiamaUni-te ad esaminare analoga questione con riferimento alla confisca prevista dall’art. 722 c.p. per il denaro esposto nel gioco d’azzardo e per gli arnesi od oggetti ad esso
destinati (Cass., SS. UU. 25.3.1993, n. 5) affermarono: «L’avverbio non sta a significare che la misura deve essere disposta anche nel caso di proscioglimento e in particolare nel caso di estinzione del reato».
4. modifiche normative introdotte dalla legge del 2010
E qui sta il punto focale della trattazione che qui interessa. Fin tanto che nella normativa sanzionatoria del reato di guida in stato di ebbrezza, e di rifiuto a sottoporsi all’alcoltest, che richiamava la prima, era inserito il rinvio all’art. 240 comma 2 c.p., al di là del valore erme-neutico di tale rinvio (che come si legge in svariate massime della Suprema Corte aveva il solo scopo di qualificare come “obbligatoria” la confisca a seguito di condanna o patteggiamento) l’istituto ed il provvedimento prodromico, ossia il sequestro, orbitavano e dipendevano stru-mentalmente dall’istituto a cui tendevano, ossia la confisca stessa.
Nelle more del procedimento, per esempio, ed in particolare in sede di riesame, veniva attribuito rilievo alla configurabilità, al fumus, del reato che, in caso di condanna, avrebbe automaticamen-te comportato la confisca. In presenza di elementi indicatori di tale fumus (e si pensi a quanta larghezza interpretativa è stata concessa, almeno per un periodo, ai c.d. indici sintomatici riferiti dagli operanti, poi fortunatamente stigmatizzati) la restituzione del veicolo non poteva essere disposta perché avrebbe consentito all’interessato di cedere a terzi il veicolo stesso, frustrando lo Stato del suo diritto all’apprensione del bene, del quale non è prevista la confisca per equivalente. Ma come si vedrà a breve, l’istituto ha cambiato connotati con la Novella del 2010: la di-sposizione normativa di cui all’art. 186 c. strad. è stata parzialmente modificata dalla legge 29.7.2010 n. 120, art. 323, recante disposizioni in materia di sicurezza stradale.
In particolare, lo specifico richiamo nell’art. 186, come novellato, all’art. 224 ter cod. strad., introdotto dalla richiamata legge n. 120 del 2010 (intitolato “Procedimento di applicazione delle sanzioni amministrative accessorie alla confisca amministrativa e al fermo amministra-tivo in conseguenza ad ipotesi di reato”) fa fondatamente ritenere, alla stregua di una inter-pretazione organica delle norme di riferimento, che la confisca − prevista per la più grave ipotesi di guida in stato di ebbrezza, nonché per il reato di rifiuto di sottoporsi all’alcoltest e di guida sotto influenza di sostanze psicotrope − è ora qualificata come sanzione ammi-nistrativa e non più penale, come in precedenza, sciogliendo dubbi interpretativi, era stato affermato dalle Sezioni Unite (sentenza 25.2.2010, rv 247042) e dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 196 del 2010).
5. Modifica della natura della confisca
Dunque il legislatore, operando una specifica scelta, ha optato per la natura amministrativa della confisca di cui all’art. 186 cod. strad. in riferimento alle ipotesi di reato sopra ricordate, lasciandone ferma l’obbligatorietà, ma trasformandone la natura ora assimilata al provvedi-mento di sospensione della patente di guida (l’analogia permane a proposito della trasmissio-ne di copia della sentenza al prefetto competente), sanziotrasmissio-ne amministrativa ma irrogata dal giudice penale (Cass., sez. IV, 25.11.2010 n. 45365).
La trasformazione da sanzione penale accessoria a sanzione amministrativa accessoria ha al-tresì escluso che oggi possa procedersi al sequestro preventivo del veicolo ai sensi dell’art. 321 comma 2, giacché in base a quanto disposto dall’art. 224 ter cod. strad., il sequestro ai fini della confisca del veicolo deve essere operato esclusivamente dall’autorità amministrativa
(Cass., sez. IV, 4.11.2010 Gibellini; sez. IV, 22.9.2010 Grandini, sez. IV, 22.9.2010 Mineo; sez. IV 23.9.2010 Carli e sez. IV, 23.9.2010 Fabbri).
Tale assunto ha comportato, in un primo momento, che la Suprema Corte si dichiarasse di fatto incompetente a decidere sui ricorsi presentati contro provvedimenti di sequestro pre-ventivo (rectius, contro provvedimenti del Tribunale del riesame confermativi di sequestri preventivi) adducendo inammissibilità del ricorso e mandando alla sede di merito l’interesse dell’indagato a far valere l’innovazione normativa (Cass., sez. IV, 17.12.2010 n. 2632).
Più recentemente sono state depositate motivazioni più sofisticate, che vanno qui richiamate in quanto perfettamente attinenti al caso che ci interessa (Cass., sez. IV, 21.9.2010, n. 41077). Si è precisato che ai sequestri preventivi, emessi per consentire di applicare la confisca del bene, non possa che ricondursi il paradigma dell’art. 321 comma 2 c.p.p., il quale richiama l’art. 240 c.p. nella parte in cui si riferisce ai beni soggetti a confisca obbligatoria.
6. Conclusioni
In mancanza di norme transitorie nella nuova legge, il venir meno della natura penale della confisca comporta l’applicazione dell’art. 2 comma 4 c.p., con la conseguenza che, ai casi di consumazione del reato avvenuta prima dell’entrata in vigore della nuova legge (come quello che ci interessa) si applicherà la nuova e più favorevole disciplina, che ha trasformato una sanzione penale in una a carattere amministrativo.
Il provvedimento del Giudice per le indagini preliminari cita testualmente il riferimento all’i-stituto della confisca obbligatoria, dal che deve ritenersi che la misura cautelare reale sia stata emessa in base al disposto dell’art. 321 comma 2 c.p.p.
Da ciò deve conseguire, e pertanto deve costituire oggetto della richiesta al Tribunale del Riesame, l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata perché pronunziata da un giudice cui non era più attribuita la giurisdizione a pronunziarsi sulla legittimità del sequestro preventivo del veicolo.
Se poi a tale presupposto volesse farsi seguire l’ulteriore corollario, affermato da certe mas-sime, per cui − nonostante l’annullamento dei provvedimenti giudiziali − la misura cau-telare impugnata non verrebbe automaticamente meno, va allora invocato l’art. 205 cod. strad., che consente l’opposizione innanzi all’autorità giudiziaria, cui l’art. 224 ter comma 5 espressamente rinvia.
Da ciò deriva il diritto del ricorrente alla notifica del provvedimento, per la remissione nel termine di trenta giorni per l’opposizione anzidetta.
Svolgimento dell’atto per esteso
Tribunale di <...> In funzione di giudice del Riesame
Ricorso ex art. 324 e ss. c.p.p.
Il sottoscritto avv. <...>, difensore di Tizio, nato a <...> in data <...>, destinatario di provvedimento del Giudice per le indagini preliminari, emesso ai sensi dell’art. 321 comma 1 c.p.p., conseguente a mancata convalida del sequestro disposto sul luogo e nell’immediatez-za dei fatti dalla Polizia Stradale di <...>.
Motivi
Violazione di legge con riferimento agli artt. 186 c. strada, 321 c.p.p. e 224 ter c. strada.
Al sig. Tizio viene ascritta un’ipotesi di rifiuto di sottoporsi all’alcoltest, commessa in − nel maggio 2010. Sul suo veicolo è intervenuto un provvedimento di sequestro preventivo, firmato dal Giudice. In tale ipotesi, e fin dalla sua introduzione ad opera del decreto del 2008, va eccepito che il rischio di agevolazione della commissione di altri reati, che fonda la cautela contro la libera disponibilità del bene, è totalmente immotivato nel caso di rifiuto.
Il dato normativo di riferimento, infatti, risulta assai contraddittorio: la legge n. 125/2008 ha con-figurato la misura inserendo nel terzo periodo del comma 7 dell’art. 186 l’inciso “e della confisca del veicolo con le stesse modalità e procedure previste dal comma 2 lett. c), salvo che il veicolo appartenga a persona estranea alla violazione” e l’ha inserito dopo la previsione della “sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente”.
Tale inciso è stato introdotto a seguito di un emendamento al disegno di legge di conversione del d.l. n. 92, col che l’interprete è stato lasciato nel dubbio circa la effettiva volontà del legislatore di attribuire anche alla confisca la qualifica di sanzione amministrativa, ben poco coerente con le scelte operate nell’art. 186, ove si configura come misura di sicurezza.
Se si accoglie questa interpretazione, ossia che si tratti di misura di sicurezza, la stessa ha senso se collegata al caso di guida in stato di ebbrezza e/o di alterazione da stupefacenti, atteso che pacifica-mente il veicolo si presenta come mezzo con cui il reato venne commesso, col che diventa accettabile la prognosi di pericolosità operata dall’art. 186 comma 2 lett. c), ma altrettanto non è possibile af-fermare nell’ipotesi del rifiuto, atteso che qui il veicolo non presenta più il menzionato collegamento strumentale con la consumazione del reato.
Come noto, sul punto specifico sono intervenute le Sezioni Unite, investite di ordinanze di rimes-sione in cui si ipotizzava il contrasto e si sosteneva la natura di sanzione amministrativa accessoria anche della confisca, oltre che della sospensione della patente. Con la notissima sentenza del 2010, risolvendo il potenziale contrasto interpretativo, la confisca è stata qualificata come sanzione penale accessoria, da ricavarsi sia in base al rinvio operato all’art. 240 comma 2 c.p., sia in ordine alla previ-sione che la confisca sia ordinata anche in caso di sospenprevi-sione condizionale della pena, precisazione superflua qualora ci si trovasse al cospetto di una misura di sicurezza e che si spiega, invece, solo attribuendo al legislatore la volontà di configurare una vera e propria pena accessoria, derogando alla disciplina generale di cui all’art. 166 c.p. per questo tipo di sanzioni.
Secondo le Sezioni Unite, nulla quanto alla confisca costituisce il più credibile dei deterrenti rispetto alle pene tradizionali, ed il suo allargamento al caso di rifiuto di sottoporsi all’alcoltest ha proprio il fine di non incentivare la sottrazione alla procedura di misurazione del tasso alcolemico, posto che l’eventualità che esso si assesti in fascia b) preclude la espropriazione del mezzo.
Ma come noto questo quadro è stato stravolto sia dalla Corte Costituzionale che dal legislatore del 2010. La Consulta ha confermato che alla confisca in esame sia stata assegnata una funzione sanzio-natoria e meramente repressiva, osservando come essa non sia deputata a prevenire il pericolo che l’autore del reato si ponga alla guida di altri veicoli, tanto da dover essere applicata anche laddove il mezzo, incidentato, sia divenuto inutilizzabile. Ma ha altresì dichiarato l’illegittimità costituzionale del rinvio all’art. 240 c.p., precludendo quindi di connettere il sequestro del veicolo alla sua succes-siva eventuale confisca.
penale o amministrativa, ferma restandone comunque la natura afflittiva. Ecco che è intervenuto il legislatore che, con la legge 29.7.2010 n. 120, recependo il dictum della Consulta, ha eliminato dal testo del comma 2 lett. c) ogni riferimento all’art. 240 c.p., ma ha altresì aggiunto il rinvio all’art. 224 ter c. strad e da lì, come noto, si è ricavato che la confisca ora va inequivocabilmente qualificata come misura amministrativa. L’interpretazione accolta dalle Sezioni Unite può dirsi di fatto superata, e il fatto che il legislatore nulla abbia previsto di specifico per il caso di rifiuto induce a ritenere che, come in precedenza, la tecnica del rinvio alla fattispecie di ebbrezza conclamata comporti l’equipa-razione anche quanto alla natura della confisca: sanzione amministrativa.
Quanto premesso si riverbera in materia di legittimità del sequestro preventivo del veicolo. Il richia-mo alla confisca dello stesso non vale più a sorreggere la misura cautelare, posto che − caduto il rin-vio all’art. 240 comma 2 c.p., il periculum non è più presunto per legge (come prima della sentenza della Consulta e della legge del 2010; cfr. Cass., sez. fer., 28.8.2008 n. 36822). Resta da verificare sia se esistano i presupposti previsti dall’art. 321 comma 1 c.p.p. sia, alla luce della nuova giurisdizione dell’autorità amministrativa, siano stati rispettati i dettami normativi sul punto richiamabili.
Tali requisiti vengono fatti coincidere con l’accertamento della guida in stato di ebbrezza oltre il limite di 1,5 gr/l che «coincide con la verifica operata in precedenza circa al fumus commissi delicti, che costituiva presupposto anche del provvedimento di cui all’art. 321 comma 2 c.p.p.» (Trib Vero-na, sez. pen., 20.11.2010, in www.dirittopenalecontemporaneo.it). Sul punto la giurisprudenza cau-telare più recente è univoca: il bene va dissequestrato, non potendo essere mantenuto sotto vincolo in vista di una eventuale applicazione della confisca, che ha assunto carattere amministrativo (Trib. Torino, 20.1.2011, ibidem).
Vi sono pronunzie, poi, che si spingono fino ritenere che, sulla scorta di vari presupposti, la confisca sia di fatto rimasta una pena c.d. criminale, al di là della nuova qualifica di sanzione amministrativa accessoria: continua a essere disposta dal giudice penale, il quale solo ne accerta i presupposti, e la applica anche in ipotesi di sospensione condizionale della pena e la revoca in caso di positivo