Per quanto sopra il sottoscritto difensore chiede alla Corte d’Appello di volere riformare la sentenza di primo grado
– assolvendo l’imputato per non aver commesso il fatto ovvero perché il fatto non costituisce reato;
– in via subordinata si chiede alla Corte di volere riconoscere l’attenuante prevista dall’art. 648, comma 2, c.p. e, in ogni caso, di concedere i doppi benefici di legge.
Con osservanza
La sentenza in evidenza
Corte di Cassazione, Sez. Un. Pen. , 30 marzo 2010, n. 12433
Reati contro il patrimonio - Delitti - Ricettazione - Elemento soggettivo (psicologico): Dolo - Dolo eventuale - Configurabilità - Condizioni.
L’elemento psicologico della ricettazione può essere integrato anche dal dolo eventuale, che è configura-bile in presenza della rappresentazione da parte dell’agente della concreta possibilità della provenienza della cosa da delitto e della relativa accettazione del rischio, non potendosi desumere da semplici motivi di sospetto, né potendo consistere in un mero sospetto. (In motivazione, la Corte ha precisato che, rispetto alla ricettazione, il dolo eventuale è ravvisabile quando l’agente, rappresentandosi l’eventualità della pro-venienza delittuosa della cosa, non avrebbe agito diversamente anche se di tale propro-venienza avesse avuto la certezza).
Traccia per la redazione del parere
Caia si sottopone ad intervento di mastoplastica additiva concordando con il chirurgo plastico Sempronio i tempi del ricovero e dell’operazione.
Sempronio provvede documenta Caia in ordine alle caratteristiche delle protesi da inserire e alla tecnica della mastoplastica e le fa svolgere esami e verifiche mediche di routine che non danno alcuna controindicazione all’operazione.
L’intervento, che si svolge nei tempi previsti e senza alcuna complicazione chirurgica, avviene applicando protocolli collaudati (taglio cutaneo sottomammarico, sutura intradermica). Trascorso più d’un mese dall’operazione, la paziente ne lamenta l’esito insoddisfacente a causa di vistose cicatrici arrossate e non assorbite e presenta, a carico del chirurgo, querela per lesioni colpose.
Sempronio − dopo aver saputo dell’esistenza della querela − si rivolge all’avv. Cicero per avere ogni chiarimento in ordine ad una propria responsabilità penale per i fatti descritti in querela.
Assunte le vesti di Cicero provvedete a stendere il parere motivato richiestovi, illustrando la fattispecie di reato astrattamente configurabile e delineando la possibile difesa del chirurgo estetico.
Schema per lo svolgimento
Analisi della questione
La redazione del parere richiesto nella traccia richiede la preliminare individuazione dei temi su cui occorrerà sviluppare le argomentazioni di diritto.
È di tutta evidenza, perché indicato nella stessa traccia, che il tema di lavoro è la colpa medi-ca che, nella concreta situazione, è medi-caratterizzata dal fatto che l’evento del preteso reato è la conseguenza diretta di un intervento di chirurgia estetica del cui risultato si duole la paziente. Allorché si ipotizza la commissione di un reato da parte del sanitario (nello svolgimento della propria attività), la prospettiva del giurista è fortemente condizionata dalla particolare natura della professione medica e dall’esistenza, pacificamente riconosciuta in dottrina e giurispru-denza, della scriminante non codificata (o ritenuta tale) dell’esercizio dell’attività medica. In questo contesto diviene più complessa la posizione del chirurgo estetico sul quale grave-rebbe, in ottica civilistica, un’obbligazione di risultato e, in prospettiva penalistica, un più pregnante obbligo di raccogliere il cosiddetto consenso informato del paziente.
Il tema del consenso informato e della sua eventuale portata scriminante (il medico prov-(di Stefano Vittorini Giuliano)
vede a documentare la paziente “in ordine alle caratteristiche delle protesi da inserire e alla tecnica della mastoplastica”) non è, tuttavia, il nucleo della traccia, che invita il candidato a riflettere (anche) sull’evento del preteso reato (la paziente <...> lamenta l’esito insoddi-sfacente a causa di vistose cicatrici arrossate e non assorbite) e, eventualmente, sull’elemen-to soggettivo (l’intervensull’elemen-to avviene applicando prosull’elemen-tocolli collaudati). Per contro, sembra indubbio che, sul piano della causalità, la lesione lamentata dalla paziente tragga origine dall’intervento di chirurgia estetica.
È quindi consigliabile individuare le norme che, inevitabilmente, dovranno dal candidato essere prese in considerazione per la redazione del parere motivato con l’avvertenza che la pertinenza della menzione dell’art. 582 c.p. è dovuta alla nozione di malattia, non riprodotta nel testo dell’art. 590 c.p.
Norme e fattispecie di reato da considerare nella redazione del parere
Art. 43 c.p. Elemento psicologico del reato
Il delitto:
è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come con-seguenza della propria azione od omissione;
è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente;
è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico.
Art. 50 c.p. Consenso dell’avente diritto
Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne.
Art. 590 c.p. Lesioni personali colpose
Chiunque cagiona ad altri per colpa una lesione personale è punito con la reclusione fino a tre mesi o con la multa fino a euro 309.
Se la lesione è grave la pena è della reclusione da uno a sei mesi o della multa da euro 123 a euro 619, se è gravissima, della reclusione da tre mesi a due anni o della multa da euro 309 a euro 1.239.
Se i fatti di cui al secondo comma sono commessi con violazione delle norme sulla disciplina della circo-lazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena per le lesioni gravi è della reclusione da tre mesi a un anno o della multa da euro 500 a euro 2.000 e la pena per le lesioni gravissime è della reclusione da uno a tre anni.
Nei casi di violazione delle norme sulla circolazione stradale, se il fatto è commesso da soggetto in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell’articolo 186, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, ovvero da soggetto sotto l’effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope, la pena per le lesioni gravi è della reclusione da sei mesi a due anni e la pena per le lesioni gravissime è della reclusione da un anno e sei mesi a quattro anni. (1)
Nel caso di lesioni di più persone si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse, aumentata fino al triplo; ma la pena della reclusione non può superare gli anni cinque.
Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo nei casi previsti nel primo e secondo capoverso, limitatamente ai fatti commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative all’igiene del lavoro o che abbiano determinato una malattia professionale.
(1) comma così modificato dal D.L. n. 93 del 23 maggio 2008
Art. 582 c.p. Lesione personale
Chiunque cagiona ad alcuno una lesione personale, dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente, è punito con la reclusione da tre mesi a tre anni.
Se la malattia ha una durata non superiore ai venti giorni e non concorre alcuna delle circostanze aggra-vanti previste negli articoli 583 e 585, ad eccezione di quelle indicate nel numero 1 e nell’ultima parte dell’articolo 577, il delitto è punibile a querela della persona offesa.
Art. 583 c.p. Circostanze aggravanti
La lesione personale è grave e si applica la reclusione da tre a sette anni:
1. se dal fatto deriva una malattia che metta in pericolo la vita della persona offesa, ovvero una malattia o un’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo superiore ai quaranta giorni;
2. se il fatto produce l’indebolimento permanente di un senso o di un organo.
La lesione personale è gravissima, e si applica la reclusione da sei a dodici anni, se dal fatto deriva: 1. una malattia certamente o probabilmente insanabile;
2. la perdita di un senso;
3. la perdita di un arto, o una mutilazione che renda l’arto inservibile, ovvero la perdita dell’uso di un organo o della capacità di procreare, ovvero una permanente e grave difficoltà della favella;
4. la deformazione, ovvero lo sfregio permanente del viso.
Organizzazione dell’esposizione. Individuazione delle questioni da approfondire
Come sopra accennato, il parere richiede lo svolgimento di riflessioni in tema di consenso informato, evento ed elemento soggettivo del reato di lesioni1.
Il parere richiede evidentemente una premessa, che avrà il fine di richiamare il lettore-cliente sul contenuto del quesito e sui temi salienti da valutare2.
Quindi si potrà procedere alla redazione della parte argomentativa dello scritto, che potrebbe essere suddiviso in tre parti tematiche.
Per conformarsi alla sequenza logica della traccia è opportuno muovere dalle considerazioni concernenti il consenso informato (A) della paziente.
Inoltre, è di specifica rilevanza pratica la questione dell’evento (B) previsto dal combinato disposto degli artt. 590 e 582 c.p. essendo necessario valutare se l’evento “cicatriziale” rientri nel concetto di malattia penalmente rilevante.
1 I tre temi in questione sono tradizionalmente trattati in ogni rassegna giurisprudenziale, ivi inclusi i codici annotati.
2 A titolo esemplificativo: nel caso de quo rileva la fattispecie di reato prevista dall’art. 590 c.p. la quale si compone, dal punto di vista oggettivo, di una condotta a forma libera sia essa attiva o omissiva (Art. 590, 40 cpv) e di un evento di danno, tra loro legati da un nesso causale e, dal punto di vista soggettivo, dell’elemento della colpa.
Si chiede, in particolare, se un tale reato sia addebitabile al chirurgo estetico che, dopo avere documentato la paziente in ordine alle caratteristiche delle protesi da inserire, alla natura, modalità e tecnica dell’intervento, svoltosi senza complica-zioni, e condotto secondo protocolli collaudati, ha come effetto la permanenza di vistose cicatrici arrossate e non assorbite sul seno della querelante.
Sul piano della causalità, appare evidente come l’intervento chirurgico effettuato dal dott. Sempronio assurga a causa, rilevante ex art 40 c.p., delle cicatrici lamentate da Caia, in assenza del quale le stesse non si sarebbero verificate.
Tuttavia, affinché il reato di lesioni personali colpose si perfezioni, occorre verificare se sussistano, nel caso concreto, gli elementi costitutivi della fattispecie sia di carattere oggettivo sia di carattere soggettivo.
Ulteriore tema di riflessione suggerito dalla traccia è quello della tecnica operatoria utilizzata dal chirurgo: ove detta metodica venisse considerata scorretta risulterebbe infatti censurabi-le sotto il profilo del difetto di diligenza, prudenza o perizia. Il che integrerebbe l’ecensurabi-lemento soggettivo del reato (C).
(A)
Secondo la tesi più accreditata, il trattamento medico chirurgico, per essere ab origine lecito, deve preventimente costituire oggetto di consenso informato da parte del soggetto che vi si sottopone.
Qualora il medico abbia assolto il suo dovere di informazione e il soggetto acconsenta all’in-tervento chirurgico nell’esercizio della sua libertà di autodeterminazione, le conseguenze dan-nose previste o prevedibili a seguito dell’intervento non possono essere ascritte al medico che abbia operato a regola d’arte.
La prevalente giurisprudenza non ritiene necessaria la forma scritta per la valida manifestazio-ne del consenso informato del paziente.
Pertanto, nel caso di specie occorrerà, in primo luogo, interrogarsi in ordine alla sussistenza del consenso informato3.
(B)
Parte della giurisprudenza ritiene di dare alla nozione di malattia ex 590 c.p. un’accezione ristret-ta, escludendone le alterazioni anatomiche qualora non caratterizzate da apprezzabile riduzione della funzionalità (in questa prospettiva andrà valutato l’inestetismo lamentato dalla paziente).
(C)
Elemento qualificante della colpa è la inosservanza delle regole cautelari volte a prevenire il verificarsi di eventi dannosi e determinate sulla base della miglior scienza ed esperienza del momento storico nello specifico settore, ovverossia l’inosservanza delle comuni regole di condotta non scritte di diligenza, prudenza e perizia che individuano la colpa generica o di quelle scritte cristallizzate in leggi, regolamenti, ordini o discipline che caratterizzano la colpa specifica.
Perché il reato colposo sia integrato occorre che all’agente possa muoversi il rimprovero della mancata osservanza delle regole cautelari sulla base del criterio della prevedibilità e preve-nibilità o evitabilità dell’evento (nessun rimprovero o addebito può muoversi all’agente se il risultato non poteva essere previsto oppure impedito).
Talune attività rischiose (su tutte, l’attività medica) sono tollerate o incoraggiate dall’ordina-mento sicché l’accertadall’ordina-mento della responsabilità colposa richiede che sia oltrepassato il limite del rischio consentito.
3 Sempronio, prima di procedere all’intervento, documentava Caia in ordine alle caratteristiche delle protesi, nonché della natura e delle tecniche dell’intervento. Sicché, tutt’al più, potrà domandarsi se tale documentazione risponda alla nozione di consenso informato che, secondo parte della giurisprudenza, deve risolversi anche nella consapevolezza delle conseguenze dannose dell’intervento.
In caso di risposta affermativa non sarà ascrivibile in capo a Sempronio alcuna responsabilità penale, avendo egli agito secondo i collaudati protocolli.
Solo qualora il medico abbia omesso di comunicare a Caia le possibili, ma prevedibili, conseguenze dannose dell’in-tervento, il consenso prestato da Caia potrebbe essere ritenuto privo di efficacia scriminante.