LA DECISIONE DEL TRIBUNALE

Microsoft impugnava la decisione di fronte al Tribunale 177, il quale confermava le conclusioni della Commissione, affermando che " la circostanza relativa alla comparsa di un

prodotto nuovo, come prevista dalle sentenze Magill e IMS Health (...) non può costituire l’unico parametro che consente di stabilire se il rifiuto di concedere in licenza un diritto di proprietà intellettuale possa portare pregiudizio ai consumatori ai sensi dell’art. 82, secondo comma, lett. b), CE. Come risulta infatti dalla lettera di tale disposizione, il detto pregiudizio può verificarsi

entirety of the circumstances surrounding a specific instance of a refusal to supply and must take its decision based on the results of such a comprehensive examination”.

174 Ibidem, par. 783: “The major objective justification put forward by Microsoft relates to Microsoft’s intellectual property over Windows. However, a detailed examination of the scope of the disclosure at stake leads to the conclusion that, on balance, the possible negative impact of an order to supply on Microsoft’s incentives to innovate is outweighed by its positive impact on the level of innovation of the whole industry (including Microsoft). As such, the need to protect Microsoft’s incentives to innovate cannot constitute an objective justification that would offset the exceptional circumstances identified. Microsoft’s other objective justification, which is that it has no incentive to engage in anti-competitive conduct with respect to interoperability, is not supported - and in fact is largely contradicted - by the evidence in this case.

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176 Anche il ricorso il "exceptional circustances test" opera ex post, essendo applicazione del diritto antitrust che tradizionalmente oper ex post, ma in quel caso è parzialmente prevedibile la liceità della condotta, soprattutto se venissero meglio definiti i confini della condizione del "nuovo prodotto".

177 Tribunale di primo grado, 17 settembre 2007, Microsoft e altri c. Commissione delle Comunità europee e altri, causa T-201/04, in Racc. 2007, II-3601.

in presenza di una limitazione non solo della produzione o degli sbocchi, ma anche dello sviluppo tecnico"178.

Pur ribadendone le conclusioni, il Tribunale struttura la valutazione di abusività secondo l’impostazione formale della precedente giurisprudenza, anche se in sostanza ne propone una lettura più estesa.

Ha ritenuto, infatti, che fosse necessario procedere alla verifica delle “circostanze eccezionali” già affermate nel caso Magill e IMS179, ma non ha escluso che, nel caso di mancanza

di una di esse, anche altre possano essere successivamente valutate ai fini dell’accertamento del

rifiuto di licenza180. Questa sentenza sembra quindi risolvere in negativo la questione - già sollevata nel caso IMS181 - del carattere esaustivo del test IMS, per cui non basterebbe che una delle condizioni non si verifichi perché possa essere riconosciuta la liceità del rifiuto di licenza. Sarà utile nei paragrafi successivi analizzare brevemente come queste circostanze sono state modificate dal giudice, considerando però che tali conclusioni sono da molti ritenute dettate dal caso concreto e difficilmente generalizzabili.

179 Ibidem, par. 332: “It also follows from that case-law that the following circumstances, in particular, must be considered to be exceptional:

– in the first place, the refusal relates to a product or service indispensable to the exercise of a particular activity on a neighbouring market;

– in the second place, the refusal is of such a kind as to exclude any effective competition on that neighbouring market;

– in the third place, the refusal prevents the appearance of a new product for which there is potential consumer demand” e che “Once it is established that such circumstances are present, the refusal by the holder of a dominant position to grant a licence may infringe Article 82 EC unless the refusal is objectively justified” (par. 333).

180 Ibidem, par. 336: “In the light of the foregoing factors, the Court considers that it is appropriate, first of all, to decide whether the circumstances identified in Magill and IMS Health, paragraph 107 above, as described at paragraphs 332 and 333 above, are also present in this case. Only if it finds that one or more of those circumstances are absent will the Court proceed to assess the particular circumstances invoked by the Commission”.

Si distingue quindi dalle conclusioni della Commissione che aveva affermato che in questo caso si potessero valutare come condizioni eccezionali anche ipotesi diverse da quelle individuate dalla Corte nella giurisprudenza Magill, mentre il Tribunale afferma che prima è necessario che siano valutate le tradizionali circostanze e che solo in mancanza di una di esse si può valutarne altre. Vedi CAPUANO, Abuso di posizione dominante e proprietà intellettuale nel diritto dell'Unione europea, Editoriale Scientifica, 2012, p.116.

6.1.3.1. INDISPENSABILITA’ del BENE

Con riguardo alla prima condizione, il Tribunale ribadisce che il bene oggetto del diniego deve essere indispensabile per l’esercizio dell’attività del richiedente, ma ne estende la lettura 182.

In tale vicenda entra in gioco un aspetto caratteristico dei nuovi beni dell’Information

Technology, ossia l'interoperabilità e la compatibilità imposta del carattere cumulativo

dell'innovazione183. Pertanto la verifica di tale condizione è in questo caso subordinata al preventivo esame del grado di interoperabilità indispensabile.

Sebbene Microsoft avesse evidenziato, a sua difesa, la presenza di soluzioni alternative a quella in questione (consistente nel rilevare le informazioni sulle interfacce) idonee a consentire l’interoperabilità dei sistema operativo per gruppi di lavoro con quello Windows per pc client¹⁸⁴, la Commissione rileva che la quantità di informazioni da rivelare ai concorrenti dovesse essere tale da consentir loro di continuare ad operare sul mercato derivato come soggetti

“economicamente sani”185.

Emerge quindi un’applicazione più estesa di tale condizione: sarebbe possibile parlare di validi metodi alternativi alla disclosure delle informazioni sulle interfacce da parte di Microsoft – e quindi idonei a negare la presenza del requisito dell’indispensabilità - solo se, dalla loro applicazione, ne derivasse un prodotto in grado di operare nel mercato su un piano di "parità" rispetto all'impresa dominante186. Solo in questo modo infatti si preserverebbe una struttura

182 Vedi sentenza IMS, in cui si era affermato che per stabilire l’indispensabilità del prodotto fosse necessario verificare la presenza di prodotti che ne costituiscono una possibile alternativa (anche meno vantaggiosa), e se sussistono ostacoli di natura tecnica, normativa o economica tali da rendere impossibile o, almeno, straordinariamente difficile per ogni impresa che voglia operare sul mercato creare, da sé o in collaborazione con terzi, prodotti o servizi sostitutivi.

183 GAMBINO, La protezione degli interessi dei consumatori tra IP e concorrenza (con spunti dal caso Microsoft), AIDA, 2007, pp. 172 ss.

184 Ibidem, par. 345-347.

185 E’ da notare che Microsoft aveva criticato fortemente la nozione di interoperabilità utilizzata dalla Commissione visto che, a suo dire, essa avrebbe implicato una “quasi identità” tra i sistemi operativi Windows per server e i sistemi operativi concorrenti. D’altronde, secondo la Commissione, l’esistenza di soluzioni di interoperatività che permettano ai concorrenti una penetrazione “de minimis” nel mercato o una tutela di posizioni “de minimis”, dimostrerebbe che il requisito non è soddisfatto.

186 Tribunale afferma: “Dal complesso delle considerazioni che precedono emerge che la Microsoft non ha provato che la Commissione sia incorsa in un errore manifesto quando ha considerato necessario che i sistemi operativi per server per gruppi di lavoro concorrenti della Microsoft fossero in grado di interoperare con l’architettura di dominio Windows su un piano di parità con i sistemi operativi Windows per server per gruppi di lavoro in modo da essere commercializzati in modo economicamente sostenibile ”.

concorrenziale effettiva vantaggiosa anche per i consumatori.

Il punto di vista per valutare il carattere di “indispensabilità” sembra quindi spostarsi su un piano soggettivo187, focalizzato principalmente sulle necessità e le esigenze dei concorrenti esistenti.

6.1.3.2. ELIMINAZIONE DELLA CONCORRENZA NEL MERCATO VICINO

Per quel che concerne la condizione “dell’eliminazione della concorrenza nel mercato

vicino”, la sentenza Microsoft sembra aver ulteriormente esteso la portata del precedente Test

Magill.

Infatti, in quel caso, il rifiuto di dare in licenza le informazioni dei programmi televisivi aveva provocato l’immediata sparizione di Magill dal mercato, con un’effettiva eliminazione della concorrenza. In quest’ultima vicenda, invece, il diniego di Microsoft di fornire le informazioni avrebbe comunque permesso la sopravvivenza nel mercato delle concorrenti (almeno a breve termine)188.

La Commissione, infatti, affermava che era sufficiente provare che il rifiuto di contrarre poteva generare anche un mero “rischio” di eliminazione della concorrenza, e non più “un’alta probabilità” che ogni forma di concorrenza fosse eliminata dal mercato derivato.

In risposta alle accuse – corrette, secondo molti autori189 - da parte di Microsoft di aver dato una lettura più ampia rispetto alla giurisprudenza precedente in materia di IP, il Tribunale si

187 Si ricordi invece quanto sostenuto dalla Corte nella sentenza Bronner , spec. par. 43-46 nonché dall’Avv. generale Jacobs nelle Conclusioni, par. 66: “ A mio parere, tuttavia, il criterio da applicare deve essere oggettivo: in altre parole perché un diniego d’accesso costituisca un abuso, occorre che la concorrenza risulti estremamente difficile non solo per l’impresa che richiede l’accesso, ma anche per qualunque altra impresa. Pertanto se il costo della riproduzione dell’infrastruttura costituisce di per sé un ostacolo all’ingresso sul mercato, esso deve essere tale da scoraggiare qualsiasi imprenditore prudente dall’entrare sul mercato ”.

188 Avendo ad esempio la possibilità di assicurarsi un minimo di interoperabilità con modalità alternative, come evidenziato da Microsoft (vedi nel paragrafo precedente). Il rifiuto non comporta quindi un’eliminazione immediata della concorrenza. Naturalmente tali concorrenti senza le informazioni sulle interfacce non avrebbero potuto offrire al consumatore un prodotto pari a quello di Microsoft. Nel lungo periodo inoltre, la situazione di svantaggio dei concorrenti avrebbe portato presumibilmente ad un’estensione della posizione già dominante di Microsoft.

189 A riguardo molti autori parlano di “giurisprudenza creativa” che consente ai giudici comunitari di proclamare adesione al solco dei precedenti nel mentre ne mutano i presupposti sostanziali. V. PARDOLESI, COLANGELO, Microsoft, i giudici europei e l’antitrust di una volta, in Foro Italiano, 2008, IV, pp. 114 ss., spec. 118; ANDERMAN, Microsoft e il problema dell’interoperabilità, in Mercato Concorrenza Regole, 2008, pp. 569 ss; PARDOLESI, RENDA, Kill Bill Vol. 2, in Mercato Concorrenza Regole, 2007, pp. 575 ss.

limita a definire come puramente semantica la distinzione tra “rischio di eliminazione” ed

“idoneità ad eliminare”, per cui entrambi mirerebbero al medesimo risultato: applicare l’art.102

TFUE anche se non vi è ancora una totale compressione della concorrenza.

Tale interpretazione estensiva rischia inoltre di essere ulteriormente enfatizzata, se si considera, che nei mercati connotati da effetti di rete – come quello in questione – una totale eliminazione della concorrenza renderebbe il suo ripristino quasi impossibile 190.

In conclusione, ancora una volta le particolari caratteristiche di tale mercato, influendo sulla valutazione delle “circostanze eccezionali”, rischiano di abbassare ulteriormente la soglia oltre la quale ritenere verificata tale condizione.

6.1.3.3. LA VERSIONE ATTENUATA DEL “NEW PRODUCT TEST”

Quest’ultima considerazione diviene ancora più marcata in relazione al criterio del prodotto nuovo.

Per considerare abusivo il rifiuto di concedere licenza, il caso IMS richiedeva che per prodotto nuovo s’intendesse non la mera duplicazione di un bene già offerto dal titolare del diritto nel mercato secondario, bensì un prodotto o un servizio diverso per cui esiste una potenziale domanda da parte dei consumatori.

Microsoft, alla luce di tale definizione, aveva obiettato la mancanza in tal caso dell’offerta di un nuovo prodotto. Tuttavia, il Tribunale, attraverso l'applicazione letterale dell'art. 102 giungeva a dichiarare sussistente tale circostanza in considerazione del fatto che l’ostacolo alla comparsa di un prodotto nuovo non sia l’unico elemento da considerare. In applicazione dell’art. 102, let. B), il pregiudizio ai consumatori potrebbe infatti derivare anche da ostacoli allo sviluppo tecnico, oltre che a quelli alla comparsa del prodotto nuovo191.

Sembra quindi che ci si debba orientare verso un concetto di nuovo prodotto consistente non solo nella diversità oggettiva (o merceologica) dal bene già esistente, bensì anche in una di

190 Ibidem, par. 562; CAPUANO, Abuso di posizione dominante e proprietà intellettuale nel diritto dell'Unione europea, Editoriale Scientifica, 2012, p. 120.

carattere meramente tecnologico. In questo senso il rifiuto di concedere l'accesso ad un bene protetto da IP sarebbe abusivo non soltanto quando impedisca l'emersione di un prodotto che nessuno offre, ma anche quando impedisca la realizzazione di un bene astrattamente succedaneo rispetto a quelli disponibili, ma concretamente idoneo a rimpiazzarli nelle scelte del consumatore per via del suo diverso profilo tecnologico192193.

Del quadro entro il quale era maturato il new product test resterebbe, quindi, solamente il presupposto della tutela “funzionalizzata” della proprietà intellettuale: essa può cessare nelle circostanze in cui non opera più a favore della promozione della concorrenza dinamica, bensì contro194.

6.1.3.4. GIUSTIFICAZIONE OGGETTIVA

Nei precedenti casi la Corte si era limitata a dischiarare tale circostanza senza mai chiarirne il significato.

In tale caso, il Tribunale ha dovuto verificare, per la prima volta, se il rifiuto dell’impresa dominante sia giustificabile alla luce dell’esistenza di diritti IP sul bene richiesto e del disincentivo all’innovazione che deriverebbe all’impresa dall’obbligo di concedere ai concorrenti l’accesso al bene protetto.

In merito alla prima giustificazione presentata da Microsoft, ammettere che la sussistenza di un diritto IP sul bene richiesto possa obbiettivamente motivare il diniego sarebbe in

192 PISERA', Essential Facilities Doctrine e i Diritti di Proprietà Intellettuale: il caso Bayer Cropscience, in Concorrenza e Mercato, 2014, pp. 699 ss, nota 52; MEZZETTI, Diritti di proprietà intellettuale e abuso di posizione dominante: da Magill a Microsoft, in il Diritto Industriale, 2008, vol. 3, pp. 246 ss.

193 Ibidem, par. 707: "Thus, the contested decision rests on the concept that, once the obstacle represented for Microsoft’s competitors by the insufficient degree of interoperability with the Windows domain architecture has been removed, those competitors will be able to offer work group server operating systems which, far from merely reproducing the Windows systems already on the market, will be distinguished from those systems with respect to parameters which consumers consider important".

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contraddizione con la disciplina che riconosce che il rifiuto di licenza di diritti di proprietà intellettuale, seppure in casi eccezionali, può essere abusivo.

D’altro canto, il giudice comunitario ha sostenuto quando affermato dalla Commissione, cioè che"la necessità di tutelare gli incentivi ad innovare della Microsoft, non può constituire giustificazione obiettiva che riequilibrerebbe le circostanze eccezionali sopra indicate"195.