PRINCIPALI PROBLEMATICHE per la CONCORRENZA e L'INNOVAZIONE:

Tale processo di standardizzazione, scegliendo e favorendo una tecnologia sulle altre, può generare effetti negativi sia nei confronti del consumatore che del produttore17.

In primo luogo, per i produttori che non riescono ad incorporare la propria tecnologia nello standard, tale meccanismo può comportare un aumento dei costi operativi di conversione tecnologica, al punto tale da poter determinare la loro uscita dal mercato e la conseguente riduzione dei livelli di concorrenza all’interno dell’intero settore. Questo provocherebbe una minore possibilità di scelta da parte del consumatore, e il conseguente rischio di perdere la possibilità che una tecnologia di nicchia, con caratteristiche superiori e uniche, sia sviluppata e

17 Tra la cospicua dottrina che analizza le problematiche connesse alla standardizzazione vedi: CALDERINI, GIANNACCARI, GRANIERI, Standard, proprietà intellettuale e logica antitrust nell'industria dell'informazione, Il Mulino, 2005, pp. 17 ss.; MAUGERI, Standardization and Italian Law of Contracts: FRAND Commitments, in osservatorio del diritto civile e commerciale, Il Mulino, 2014, 1, pp. 99 ss.; MUSELLI, Brevetti essenziali e Antitrsut: False Frand or True Enemy? – Commento alle decisioni Motorola e Samsung, in Concorrenza e Mercato, 2015, pp. 509 ss.

commercializzata.

Inoltre gli stessi consumatori, nel momento in cui prendono familiarità con la tecnologia, avranno maggiori difficoltà a passare ad una alternativa, a causa dei costi di commutazione e path

dependence18 (fenomeno di lock-in), provocando ancora una volta una riduzione dell’ingresso nel mercato a nuovi e differenti prodotti e dello sviluppo di tecnologie successive e alternative, non compatibili con lo standard19.

Tale fenomeno può quindi condurre, anche a causa della frequente presenza nei settori tecnologici di effetti di rete, che possono a loro volta risolversi in ulteriori barriere all’ingresso20, ad una restrizione non solo della concorrenza, ma anche dell’innovazione e dello sviluppo tecnico in generale 21.

Alla prospettiva che la standardizzazione ponga limiti alla competizione tra i prodotti, va aggiunta la possibilità che tali coalizioni – in cui aziende si accordano, teoricamente con finalità nobili, sugli sviluppi del mercato scambiandosi informazioni e stabilendo espressamente tempi, modi e prezzi - agiscano invece come veri e propri cartelli 22, ostacolando così l’entrata di nuove imprese e generando cortocircuiti alle dinamiche concorrenziali 23.

L’elaborazione dello standard, dal lato dell’offerta, può essere inoltre utilizzata come

18 Con il termine Path Dependence (o «dipendenza dal percorso») si fa riferimento alla concezione secondo la quale piccoli eventi passati, anche se non più rilevanti, possono avere conseguenze significative in tempi successivi, che l’azione economica può modificare in maniera limitata. Vedi definizione dal dizionario Treccani.

19 GHIDINI, FALCE, Intellectual Property on Communication Standards: balancing innovation and competition through the Essential Facilities Doctrine, in Diritto d’Autore, 2001, pp. 315 ss.

20

21 Commissione europea, Linee direttrici sull’applicabilità dell’art. 101 Tfue agli accordi di cooperazione orizzontale, punto 266: “In secondo luogo, le norme che fissano specifiche tecniche dettagliate per un prodotto o un servizio possono limitarne lo sviluppo tecnico e l’innovazione. Durante la definizione di una norma, le tecnologie alternative possono concorrere per esservi include. Una volta scelta una tecnologia e definita la norma, le tecnologie e le imprese concorrenti devono affrontare una barriera all’ingresso e possono essere esclude dal mercato. Lo stesso effetto può essere causato dalle norme che impongono l’uso esclusivo di una particolare tecnologia o che impongono lo sviluppo di altre tecnologie perchè obbligano i membri a utilizzare esclusivamente una particolare norma. L’esclusione ingiustificata di una o più imprese dal processo di definizione delle norme aumenta il rischio di limitazione dell’innovazione”.

22 Commissione europea, Linee direttrici sull’applicabilità dell’art. 101 Tfue agli accordi di cooperazione orizzontale, punto 265: “In primo luogo, l’avvio di discussioni anticoncorrenziali tra imprese nel quadro della definizione delle norme potrebbe ridurre o eliminare la concorrenza sui prezzi nei mercati interessati, facilitando in tal modo una collusione sul mercato”.

23 GIANNACCARI, GRANIERI, Standardization, Intellectual Property Rights and the Evolution of the Information Industry in Europe, 2003, disponibile su www.fondazionerosselli.it/DocumentFolder/Key_Wireless.doc.

arma protezionistica nell’ambito dei rapporti commerciali fra le diverse aree economico-geografiche, e può altresì essere fonte di restrizioni e discriminazioni concorrenziali a danno delle imprese non adeguatamente rappresentate all’interno degli organismi di standardizzazione.

A livello europeo quindi la norma che viene in primis chiamata in causa è l'art. 101 TFUE, espressamente dedicato agli accordi fra imprese (detti anche “cartelli”)24.

In particolare, la peculiarità e la sempre maggiore rilevanza e diffusione di processi di

standard setting, ha portato il legislatore europeo a dedicarvi una sezione specifica all’interno

delle Linee direttrici dell’art. 101 sugli accordi di cooperazione orizzontale25, volta a regolamentarne alcuni aspetti particolarmente a rischio di violazione concorrenziale.

In tale contesto, essendo però generalmente considerati maggiori e tangibili i benefici legati agli standard e agli effetti di rete rispetto alle possibili conseguenze nagative, si è ritenuto opportuno sacrificare parzialmente il livello della concorrenza e del benessere dei consumatori a favore della massimizzazione dell'interoperabilità e della compatibilità tra prodotti; salvo naturalmente il necessario rispetto nel processo di standardizzazione di alcune linee guida

“1. Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune ed in particolare quelli consistenti nel:

a. fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione; b. limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;

c. ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

d. applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti [omissis].

2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtu del presente articolo, sono nulli di pieno diritto. 3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili: - a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese,

- a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, - a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate,

che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico [omissis]”.

A stemperare il divieto vi è il paragrafo terzo che, consentendo di volta in volta di considerare leciti accordi fra imprese che siano ritenuti non pericolosi per l’equilibrio concorrenziale ed esentare i singoli casi dall’applicazione del divieto di cui al paragrafo primo, pare esser stato scritto proprio per salvaguardare l’esistenza di pratiche virtuose di accordo fra imprese, quali appunto dovrebbero essere quelle relative alla normazione. Infatti, la Commissione Europea fornisce ulteriori indicazioni su come applicare le condizioni previste dall’art.101, in modo d'aiutare le imprese a distinguere tra gli accordi compatibili con le regole della concorrenza e quelli che non lo sono. Un esempio sono le linee direttrici per la valutazione degli accordi orizzontali (principalmente tra concorrenti) e degli accordi verticali (come gli accordi di distribuzione) che saranno oggetto di analisi di seguito.

concorrenziali26.

La recente revisione delle Linee Guida, proprio nel tentativo di individuare il giusto equilibrio tra il ruolo fondamentale degli standard nell’odierna economia e i possibili effetti anticoncorrenziali derivanti da tali pratiche, fornisce quindi un quadro analitico delle procedure da seguire al fine di essere esentati dall’applicazione dell’art. 101.1 TFUE27.

In particolare, viene affermato che “quando la partecipazione alla definizione di una

norma e la procedura per la sua adozione non sono sottoposte a restrizioni e la procedura di adozione della norma è trasparente, in linea di massima gli accordi di normazione che non rendono obbligatorio il rispetto delle norme stesse e che permettono di accedervi a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie non limitano la concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1”28.

Tale safe harbour prevede quindi innanzitutto il rispetto dei principi di consensualità, democraticità29 e trasparenza30, oltre all’illimitata possibilità di partecipazione alla SSO31.