Cambiamo lo scenario per un momento. Immaginiamoci in dibattimento: il reato contestato è rapina, punito con la reclusione da quattro a dieci anni e con la multa da 927 euro a 2.500 euro. Escusso un testimone, tuttavia, il pubblico ministero ritiene di dover modificare l’imputazione: è più plausibile si sia trattato di furto con destrezza. A questo punto, il reato ricadrebbe nell’ambito d’applicazione della messa alla prova, ma i termini per presentare l’istanza sono già spirati. Potrà l’imputato far domanda ugualmente?
Si tratta di un problema antico quanto il codice: Con la formazione della prova in dibattimento, i colpi di scena sono inevitabili e la legge ha sempre concesso un margine di flessibilità: se il fatto risulta diverso, se emerge un reato concorrente o se deve essere contestata un’ulteriore circostanza aggravante, si potrà procedere a norma degli art. 516 e 517 c.p.p. Le possibilità difensive dell’imputato, tuttavia, non cambiavano al cambiare del quadro: insomma, nell’impianto originario del codice le imputazioni potevano sempre mutare; i termini per la richiesta di rito no.
Nell’arco degli anni, s’è dunque chiesto alla Consulta di armonizzare il quadro valorizzando il diritto alla difesa, ma le prime decisioni della Corte costituzionale s’asserragliavano su una posizione molto severa: i giudizi alternativi – si diceva – servono a realizzare una certa deflazione e non avrebbe senso disporli a giudizio ordinario inoltrato100.
L’orientamento cambiò poco dopo: si diede rilievo al fatto che è il pubblico ministero a fissare il tema del processo e, di conseguenza, a stabilire la cornice di possibilità nella quale deve muoversi la difesa. Un magistrato scorretto o distratto avrebbe potuto sovrastimare il fatto a dispetto delle risultanze d’indagine: si sarebbe potuto aggiustare il tiro quanto all’imputazione anche in limine litis, a istruzione ancora da cominciare; la finestra temporale destinata alle richieste di rito sarebbe già stata comunque chiusa101. Per molto tempo, le declaratorie d’illegittimità costituzionale sono cadute solo su questa ipotesi: perché si potesse regolarmente formulare la domanda, la qualificazione corretta doveva emergere già dagli atti d’indagine102.
100 Emblematica Corte cost., 28 dicembre 1990, n. 593, che si basava su un precedente orientamento elaborato rispetto all’art. 247 disp. att. c.p.p. che manteneva come termine finale il compimento delle formalità di apertura del dibattimento. Il limite fu a più riprese attaccato: si chiedeva la possibilità d’accedere al giudizio oltre ai limiti previsti: l’abbreviato sarebbe stato infatti una norma di favore da applicare retroattivamente. La soglia temporale fu però ritenuta legittima: per l’ordinamento era ormai impossibile evitare l’apertura del giudizio e, allo stesso modo, doveva essere impossibile per l’imputato ottenere lo sconto di pena; Corte cost., 31 maggio 1990, n. 277; Corte cost., ord. 20 luglio 1990, n. 361.
101 A dire il vero, questa possibilità era ampiamente contestata in dottrina: si riteneva infatti che la modifica dell’imputazione potesse avvenire solo dopo aver scoperto qualcosa di nuovo e non semplicemente in base alla rilettura delle risultanze d’indagine.
102 Corte cost., 9 luglio 2015, n. 139, in Giur. cost., 2015, p. 1197, con nota di T.RAFARACI, Nuove contestazioni
“patologiche” e accesso al giudizio abbreviato; in Cass. pen., 2015, p. 3426, con osservazioni di E.APRILE, Nuova contestazione
in dibattimento; Corte cost., 2 luglio 2014, n. 184, in Giur. cost., 2014, p. 2875, con osservazioni di A.TASSI, Ammeso
79 Certo, la scorrettezza o la distrazione dell’accusa sono fenomeni che non dovrebbero gravare sulle spalle della difesa, ma se a far slittare l’imputazione ci pensasse il caso? Se il più diligente dei pubblici ministeri s’imbattesse, in dibattimento, in una dichiarazione imprevista e l’accusa dovesse mutare, il diritto alla difesa dell’imputato ne uscirebbe davvero meno compromesso?
Nell’ultimo tornante della saga giurisprudenziale, la Consulta ha risposto di no: perché la difesa dell’imputato sia menomata, basta un semplice slittamento dell’imputazione. Anche se la nuova contestazione non era prevedibile o non risultava direttamente dagli atti d’indagine, poco cambia; senza che nessuno abbia particolari colpe, non si potrà procedere secondo regole che sarebbero comunque in grado di far risparmiare almeno un po’ di tempo e di dare vantaggi concreti all’imputato sul piano del trattamento sanzionatorio. Le censure della Corte si sono quindi estese dal “patologico”, cui erano inizialmente limitate, al “fisiologico”: comunque si arrivi a una nuova contestazione, è illegittimo che l’imputato non possa presentare richieste di rito103.
In questo quadro, la sospensione con messa alla prova non dovrebbe fare eccezione: la Consulta ne ha già riconosciuto i profili processuali, allineandola agli altri riti speciali. La cornice di diritti costituzionali rilevanti non dovrebbe quindi cambiare: la possibilità di presentare domanda a seguito del mutamento dell’imputazione dovrebbe costituire espressione del diritto alla difesa – cosa che la Corte costituzionale ha già affermato in materia di avvisi104; oltretutto sarebbe irragionevole isolare la messa alla prova e trattarla diversamente da tutti gli altri riti speciali.
Il legislatore avrebbe dovuto tener conto di questi approdi giurisprudenziali e muoversi di conseguenza, prevedendo un meccanismo di raccordo tra accesso al rito e nuove contestazioni dibattimentali; tuttavia
p. 4944, con nota di M. CAIANIELLO, Giudizio abbreviato a seguito di nuove contestazioni; ivi, 2010, p. 3597, con commento di V.MAFFEO, Le contestazioni tardive e il giudizio abbreviato; in Cass. pen., 2010, p. 2521, con nota di G.
TODARO, Nuove contestazioni dibattimentali e giudizio abbreviato; Corte cost., 30 giugno 1994, n. 265, in Giur. cost., 1994,
p. 2153, con nota di V.RETICO, Contestazione suppletiva e limiti cronologici per il «patteggiamento».
103 Auspicavano questo ulteriore passaggio, tra gli altri, M. CAIANIELLO, Giudizio abbreviato a seguito di nuove
contestazioni, p. 4959; G.TODARO, Nuove contestazioni dibattimentali e giudizio abbreviato, p. 2532. È arrivato con Corte
cost., 26 ottobre 2012, n. 237, in Giur. cost., 2012, p. 3548, con nota di M.CAIANIELLO, Modifiche all’imputazione
e giudizio abbreviato; in Dir. pen. cont. (web), 27 novembre 2012, con nota di F.CASSIBBA, Vacilla il criterio della prevedibilità delle nuove contestazioni dibattimentali; in Cass. pen., 2013, p. 988, con nota di E.GAZZANIGA, Un
nuovo passo; ivi, p. 3876, con commento di G.TODARO, Una ulteriore declaratoria d’incostituzionalità sui rapporti
tra nuove contestazioni dibattimentali e giudizio abbreviato; in Foro it., 2013, I, c. 1420, con nota di V. CAMPILONGO; in Leg. pen., 2013, p. 337, con commento di S. QUATTROCOLO, Contestazione suppletiva
“fisiologica” e giudizio abbreviato.
Hanno tenuto ferma la linea anche Corte cost., 5 dicembre 2014, n. 273, in Giur. cost., 2014, p. 4654, con nota di A.TASSI, La Corte riconosce il diritto al giudizio abbreviato; in Cass. pen., 2015, p. 580, con osservazioni di E.APRILE, Per
la Consulta l’abbreviato può essere chiesto anche per il ‘fatto diverso’; Corte cost., 17 luglio 2017, n. 206, in Guida dir., 2017,
f. 39, p. 68, con nota di C.MINNELLA, Cade un altro muro sul divieto di accesso ai riti speciali; in Giur. cost., 2017, p. 1806, con nota di T.RAFARACI, Illegittima la preclusione della richiesta di “patteggiamento” in caso di contestazione dibattimentale
“fisiologica” del fatto diverso; in Cass. pen., 2017, p. 3900, con nota di G.TODARO, Nuove contestazioni dibattimentali e diritto
di difesa; in Dir. pen. cont. (web), 2017, f. 10, p. 37, con nota di A.SPINELLI, La Consulta torna sul rapporto tra modifica
dell’imputazione e facoltà di accesso ai riti alternativi.
80 non l’ha fatto. La mossa spetta quindi alla giurisprudenza costituzionale, che ha già dato il via alla parabola d’adeguamento del nuovo rito105: accogliendo la questione sollevata dal Tribunale di Salerno, ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 517 c.p.p. «nella parte in cui, in seguito alla nuova contestazione di una circostanza aggravante, non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento la sospensione del procedimento con messa alla prova»106; il contrasto è con gli articoli 3 e 24 Cost., a prescindere dalla fisiologia o patologia delle ipotesi.
Al momento, quindi, restano scoperti due casi: la contestazione dibattimentale del reato concorrente e la modifica dell’imputazione ex art. 516 c.p.p.; la Corte avrebbe potuto fare un passo ulteriore parificando le situazioni fin da subito con una dichiarazione d’illegittimità consequenziale: la disciplina si sarebbe infatti sistemata in maniera definitiva, evitando l’inesorabile mareggiata di questioni di legittimità che porterà ad altrettante dichiarazioni d’illegittimità costituzionale sulla falsariga di questa.