La durata, la proroga e la revoca del regime

Al comma 2-bis dell’art. 41-bis, così come modificato dalla legge n. 94 del 2009, è previsto che il provvedimento con cui viene applicato il regime detentivo differenziato abbia durata pari a quattro anni, inibendo così ogni tipo di discrezionalità ministeriale in ordine al quantum146. In dottrina147 non è stata condivisa la scelta del legislatore di eliminare la possibilità di modulare la durata di ogni singolo provvedimento ministeriale: la fissazione in termini prestabiliti non consente di diversificare la durata del regime di fronte a situazione di pericolosità differenti.

La durata del provvedimento risulta ora più estesa rispetto a quanto stabiliva la legge n. 279 del 2002, che prevedeva che il provvedimento sospensivo dovesse avere una durata non inferiore ad un anno e non superiore a due, e rispetto a quanto avveniva prima della riforma del 2002, quando, in assenza di previsioni normative, il regime era applicato per periodi di sei mesi148. L’allungamento dei termini del provvedimento trova la sua causa nella convinzione che la sottoposizione al regime speciale per un breve periodo di tempo non è sufficiente a recidere i legami con l’associazione criminale149.

145 _{C. FIORIO, op. cit., p. 414} 146 _{C. FIORIO, op. cit., p. 409}

147 _{L. CESARIS, sub art. 41-bis ord. penit., cit., p. 469; P. CORVI, Trattamento} penitenziario e criminalità organizzata, cit., p. 149

148 _{P. CORVI, Trattamento penitenziario e criminalità organizzata, cit., p. 149} 149 _{A. DELLA BELLA, op. cit., p. 273}

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La novella del 2009 ha modificato anche la disciplina della proroga del provvedimento sospensivo, sia per quanto attiene alla durata della proroga, sia per quanto attiene ai presupposti. La proroga può essere disposta per periodi successivi ciascuno pari a due anni «quando risulta che la capacità di mantenere collegamenti con l'associazione criminale, terroristica o eversiva non è venuta meno». La capacità di mantenere collegamenti deve essere desunta dal profilo criminale e dalla posizione rivestita dal soggetto in seno all’associazione, dalla perdurante operatività del sodalizio criminale, dalla sopravvenienza di nuove incriminazioni non precedentemente valutate, dagli esiti del trattamento penitenziario e del tenore di vita dei familiari del sottoposto. Viene, infine, specificato che il mero decorso del tempo non costituisce, di per sé, elemento sufficiente per escludere la capacità di mantenere collegamenti con l’associazione o dimostrare il venir meno dell'operatività della stessa.

E’ previsto che il provvedimento sia prorogabile «nelle stesse forme», ovvero secondo lo stesso iter richiesto per l’adozione, quindi deve ritenersi che anche la proroga dovrà essere adottata con decreto motivato, previa l’acquisizione dei pareri e delle informazioni prescritte per il provvedimento di prima applicazione150_{. E’ necessario che la decisione di proroga sia} successiva a un’autonoma e congrua valutazione in ordine all’attuale persistenza del pericolo per l’ordine e la sicurezza, non potendosi consentire un provvedimento proroga che ritenga sufficiente di richiamare per

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relationem il decreto ministeriale iniziale151_.

L’onere di provare il permanere della capacità del soggetto di mantenere rapporti con l’associazione criminale ricade sul Ministro, anche se appare difficile che lo stesso soggetto che fornisce elementi atti a comprovare la sussistenza dei collegamenti possa poi, in sede di proroga, indicare elementi da cui risulti venuta meno la capacità di mantenere collegamenti152. La Corte di Cassazione153 ha chiarito che per giustificare la proroga del regime non occorre provare che vi siano stati contatti effettivi tra il detenuto e l’esterno, poiché sarebbe paradossare dover legittimare la proroga sul fallimento del regime, il cui scopo è proprio quello di impedire collegamenti154.

Il provvedimento di proroga si fonda su di una presunzione legislativa di persistenza dei collegamenti tra affiliato e associazione di appartenenza durante lo stato di detenzione155_{. Una presunzione di pericolosità che è} ritenuta legittima da chi ritiene che sia a carattere relativo, in quanto può essere superata in presenza di situazioni che inducono a ritenere spezzato il legame associativo. Il provvedimento di proroga potrà essere escluso soltanto quando avrà cessato di esistere l’organizzazione di appartenenza del detenuto, ovvero quando risultino indici obiettivi e non equivoci di rottura del detenuto con la suddetta organizzazione156. Abbiamo già detto che il legislatore del

151 _{L. CESARIS, sub art. 41-bis ord. penit., cit., p. 472} 152 _{L. CESARIS, sub art. 41-bis ord. penit., cit., p. 470} 153 _{Cass. 9 maggio 2006 n. 19093}

154 _{A. DELLA BELLA, op. cit., p. 277} 155 _{A. DELLA BELLA, op. cit., p. 278}

156 _{V. GREVI, In tema de presupposti per la proroga del regime carcerario differenziato} ex art. 41-bis ord. penit, in G. BELLANTONI, VIGONI, Studi in onore di Marco Pisani,

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2009 ha previsto che il mero decorso del tempo non possa essere considerato elemento sufficiente per escludere la capacità di mantenere collegamenti con l’associazione. Nonostante ciò, è ragionevole ritenere che, con il passare degli anni, i collegamenti vengano a scemare, così che si renda necessario che la verifica dei presupposti vada fatta con crescente rigore157.

Concludiamo ricordando che il legislatore del 2002, al comma 2-ter, aveva previsto la possibilità per il detenuto e per il suo difensore di proporre – anche prima della scadenza del provvedimento ministeriale – richiesta di revoca al ministro quando fossero venute meno le condizioni che avevano legittimato l’adozione o la proroga del provvedimento stesso. Il meccanismo della revoca rappresentava un mezzo di verifica della permanenza delle condizioni legittimanti il provvedimento di sospensione158, che si aggiungeva alla previsione del reclamo giurisdizionale che affronteremo successivamente. La legge n. 94 del 2009, abrogando il comma 2-ter, ha così eliminato la possibilità di revoca del provvedimento da parte del Ministro. Tuttavia è evidente che l’abrogazione della revoca non può comportare l’obbligo di applicare il regime detentivo differenziato sino alla scadenza del termine, qualora sia venuto meno il presupposto che ne giustifica l’applicazione159_{. Quindi, nonostante l’abrogazione legislativa, deve ritenersi} sussistente in capo al Ministro, il potere di revocare il decreto nel momento in cui siano venuti meno i presupposti che lo legittimano; un potere che deriva

vol. III, Piacenza, 2010, p. 80

157 _{L. CESARIS, sub art. 41-bis ord. penit., cit.,, p. 471} 158 _{L. CESARIS, sub art. 41-bis ord. penit., cit., p. 481} 159 _{A. DELLA BELLA, op. cit., p. 283}

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dal generale potere di auto-annullamento di cui dispone l’Amministrazione qualora i propri atti si rivelino illegittimi160.