2. I presupposti e le finalità della “nuova” Direttiva 2014/42/UE: tra garanzie ed efficienza.
3.1 La peculiare modifica dell’istituto della c.d “confisca
allargata”.
Uno dei punti certamente più importanti e innovativi introdotti con la Direttiva 2014/42/UE è rappresentato dalla previsione della c.d. “confisca estesa o allargata” (“extended confiscation”).
I poteri estesi di confisca, come precedentemente esposto240, erano già stati previsti e disciplinati all’interno della Decisione Quadro 2005/212/GAI, la quale aveva proposto tre diverse opzioni minime tra cui gli Stati membri avrebbero potuto scegliere per applicare l’istituto della confisca estesa nei loro ordinamenti241.
239 MAUGERI A. M., “La Direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca degli
strumenti e dei proventi da reato nell’Unione europea tra garanzie ed efficienza: un “work in progress”, in Diritto Penale Contemporaneo, 19
settembre 2014, fasc. 1/2015, cit., pag. 334. 240 v. supra, cap. II, par. IV.
241 La Decisione Quadro 2005/212/GAI ha stabilito, all’interno dell’articolo 3, paragrafo 2, che: «Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie a
consentire la confisca “perlomeno” in tre ipotesi alternative»: a) «quando un giudice nazionale, sulla base di fatti circostanziati, è pienamente convinto che il bene in questione sia il provento di attività criminose della persona condannata commesse durante un periodo anteriore alla condanna» per uno
dei reati contemplati dalla medesima Decisione Quadro; b) «quando un giudice
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Proprio tale previsione aveva determinato notevoli ostacoli e ritardi all’attuazione della cooperazione transfrontaliera in materia di riconoscimento ed esecuzione delle decisioni di confisca estesa, poiché, in sede di recepimento, i vari Paesi membri avevano adottato opzioni legislative diverse tra loro, introducendo o mantenendo differenti figure di confisca estesa nelle rispettive giurisdizioni interne, con conseguente possibilità per lo Stato richiesto di rifiutare o limitare il riconoscimento di una decisione emessa da un’autorità giudiziaria di un altro Stato membro sulla base di un diverso modello rispetto a quello presente nel proprio ordinamento242. In ragione di tale criticità, la Direttiva ha disciplinato un solo modello di confisca estesa, introducendo un unico insieme di norme minime, finalizzato a perseguire l’armonizzazione e il conseguente mutuo riconoscimento della confisca estesa in tutti gli Stati membri dell’Unione aderenti243. Dunque, per combattere l’accumulazione di patrimoni illeciti da parte della criminalità economica e della criminalità organizzata, la Direttiva ha previsto, nell’articolo 5, paragrafo 1, che gli Stati membri debbano adottare «le misure necessarie per poter procedere alla confisca, totale o parziale, dei beni che
in questione sia il provento di analoghe attività criminose della persona condannata, commesse durante un periodo anteriore alla condanna» per uno
dei reati contemplati dalla stessa Decisione Quadro; infine, c)«quando si
stabilisce che il valore del bene è sproporzionato al reddito legittimo della persona condannata e un giudice nazionale, sulla base di fatti circostanziati, è pienamente convinto che il bene in questione sia il provento di attività criminose della persona condannata stessa».
242 FURCINITI G., FRUSTAGLI D., “Il sequestro e la confisca dei
patrimoni illeciti nell’Unione europea”, cit., pag. 262.
243 In argomento v.d. BOUCHT J., “Extended confiscation and the the
proposed Directive on freezing and confiscation of criminal proceeds in the EU: on striking a balance between efficiency, fairness and legal certainty” in European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 21, 2013,
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appartengono a una persona condannata per un reato suscettibile di produrre, direttamente o indirettamente, un vantaggio economico, laddove l’autorità giudiziaria, in base alle circostanze del caso, compresi i fatti specifici e gli elementi di prova disponibili, come il fatto che il valore dei beni è sproporzionato rispetto al reddito legittimo della persona condannata, sia convinta che i beni in questione derivino da condotte criminose». Conformemente al testo dell’articolo 5, il considerando numero 19 concepisce tale forma di confisca, innanzitutto, come strumento di lotta contro l’accumulazione di capitali illeciti da parte della criminalità organizzata; vi si legge, difatti, che «allo scopo di contrastare efficacemente le attività della criminalità organizzata, vi possono essere situazioni in cui è opportuno che la condanna penale sia seguita dalla confisca non solo dei beni associati a un dato reato, ma anche di ulteriori beni che l’autorità giudiziaria stabilisca costituire proventi da altri reati. Questo approccio è definito come confisca estesa».
Si tratta, dunque, di una forma di confisca allargata, nel senso che non si richiede l’accertamento del nesso causale tra i beni da confiscare e specifici reati, ma il provvedimento di confisca si estende a tutti i beni che il giudice ritenga di origine criminale; la sua applicazione presuppone, innanzitutto, la condanna definitiva per uno dei reati ai quali si applica la Direttiva244. La stessa, infatti, non limita l’applicazione della confisca estesa ai soli reati di criminalità organizzata, dato che il paragrafo 2 dell’articolo 5245
244 MAUGERI A. M., “La Direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca
degli strumenti e dei proventi da reato nell’Unione europea tra garanzie ed efficienza: un “work in progress”, in Diritto Penale Contemporaneo, 19
settembre 2014, fasc. 1/2015, cit., pag. 315.
245 Articolo 5, paragrafo 2, della Direttiva 2014/42/UE: «Ai fini del
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contempla quali ipotesi delittuose “minime” cui far conseguire la speciale confisca, anche se non consumate in forma organizzata: a) la corruzione nel settore privato e pubblico; b) la partecipazione ad un’organizzazione criminale, almeno nei casi in cui il reato ha prodotto vantaggi economici; c) i reati pedopornografici; d) le interferenze illecite relativamente ai sistemi e a dati con gli strumenti indicati; e) ogni altro reato punibile ai sensi del pertinente strumento di cui all’articolo 3 o, se lo strumento in questione non precisa una soglia di punibilità, ai sensi del diritto nazionale in materia, con una pena detentiva pari, nel massimo, ad almeno quattro anni.
L’insieme delle fattispecie delineato da tale norma costituisce l’ambito di applicazione “minimo e vincolante” della confisca estesa; ciò sta a significare che ogni Stato membro dell’Unione ne deve prevedere obbligatoriamente l’introduzione con riferimento alle citate fattispecie di reato se non vuole risultare inadempiente rispetto agli obblighi derivanti dalla Direttiva.
seguenti fattispecie: a) corruzione attiva e passiva nel settore privato […], nonché corruzione attiva e passiva nella quale sono coinvolti funzionari delle istituzioni dell’Unione o degli Stati membri […]; b) reati relativi alla partecipazione ad un’organizzazione criminale, ai sensi dell’articolo 2 della Decisione Quadro 2008/841/GAI, almeno nei casi in cui il reato ha prodotto vantaggi economici; c) indurre un minore a partecipare a spettacoli pornografici, ovvero reclutarlo o trarne profitto o altrimenti sfruttarlo a tali fini, se il minore ha raggiunto l’età del consenso sessuale […]; la distribuzione, la diffusione o la trasmissione di materiale pedopornografico […]; l’offerta, la fornitura o la messa a disposizione di materiale pedopornografico […]; la produzione di materiale pedopornografico […]; d) interferenza illecita relativamente ai sistemi e interferenza illecita relativamente ai dati […]; la fabbricazione, la vendita, l’approvvigionamento per l’uso, l’importazione, la distribuzione o la messa a disposizione in altro modo intenzionali degli strumenti utilizzati al fine di commettere un reato, almeno per i casi che non sono di minore gravità […]: e) un reato punibile, ai sensi del pertinente strumento di cui all’articolo 3 o, se lo strumento in questione non precisa una soglia di punibilità, ai sensi del diritto nazionale in materia, con una pena detentiva pari, nel massimo, ad almeno quattro anni».
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Per quanto riguarda i parametri applicativi della confisca estesa, la disciplina in analisi prevede che, ai fini del proprio convincimento, l’autorità giudiziaria deve considerare le «circostanze del caso, compresi i fatti specifici e gli elementi di prova disponibili, come il fatto che il valore dei beni è sproporzionato rispetto al reddito legittimo della persona condannata». Ciò significa, innanzitutto, che la confisca estesa deve essere fondata su una pluralità di elementi, non essendone sufficiente uno solo; e che, tali elementi, qualora non siano qualificabili come vere e proprie prove, debbano quanto meno assumere la qualità di indizi. Inoltre, il riferimento a «fatti specifici ed elementi di prova» sembrerebbe escludere la possibilità di fondare la confisca sulla base di meri sospetti o congetture ipotetiche. Uno di questi elementi di prova può essere rappresentato dalla sproporzione esistente tra il valore dei beni rispetto al reddito legittimo della persona condannata. Sarebbe auspicabile che tale requisito venga interpretato non come indizio dell’origine illecita di tutto il patrimonio, giustificando la trasformazione della confisca estesa in una confisca generale dei beni, ma piuttosto nel rispetto del principio di proporzione si richieda il suo accertamento rispetto al singolo bene al momento dell’acquisto, così imponendo all’accusa un pregnante onere probatorio che renderà la confisca estesa maggiormente conforme alla presunzione d’innocenza come regola dell’onere della prova246. La Direttiva, tuttavia, non esclude che i Paesi membri possano introdurre dei poteri più estesi anche in relazione al
246 MAUGERI A. M., “La Direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca
degli strumenti e dei proventi da reato nell’Unione europea tra garanzie ed efficienza: un “work in progress”, in Diritto Penale Contemporaneo, 19
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fondamento probatorio della confisca estesa, così come emerge dal testo del considerando numero 22247. Dunque, viene ripreso il c.d. “approccio minimalista” in base al quale la Direttiva stabilisce gli strumenti minimi per garantire l’efficienza, salva la possibilità degli Stati di introdurre strumenti più efficaci, anche se meno garantistici.
L’articolo 5 della Direttiva, inoltre, non fa più espresso riferimento allo standard della prova civilistico – come era contenuto nell’originario articolo 4 formulato nella proposta della Commissione248 – nonostante si continui a fondare la confisca estesa su tale standard probatorio. Il considerando numero 21, difatti, stabilisce che «la confisca estesa dovrebbe essere possibile quando un’autorità giudiziaria è convinta che i beni in questione derivino da condotte criminose. Ciò non significa che debba essere accertato che i beni in questione derivano da condotte criminose», e si precisa, ancora, che «gli Stati membri possono disporre, ad esempio, che sia sufficiente che l’autorità giudiziaria ritenga, in base ad una ponderazione delle probabilità, o possa ragionevolmente presumere, che sia molto più probabile che i beni in questione siano il frutto di condotte criminose piuttosto che di altre attività […]». In sostanza, la decisione del giudice circa la derivazione illecita dei beni potrebbe essere fondata anche su una «ponderazione delle probabilità» oppure attraverso l’utilizzo di ragionevoli presunzioni; inoltre, la previsione dell’aggettivo
247 Considerando numero 22, antecedente al testo della Direttiva 2014/42/UE: «La presente Direttiva stabilisce norme minime. Essa non
impedisce agli Stati membri di attribuire poteri più estesi nel proprio diritto nazionale, anche, per esempio, in relazione alle norme sulle prove».
248 L’articolo 4 della proposta di Direttiva della Commissione preveda che
«l’autorità giudiziaria ritenga molto più probabile che i beni in questione siano stati ottenuti dal condannato mediante attività criminali analoghe piuttosto che da attività di altra natura».
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“molto” (più probabile) esprimerebbe un rafforzamento delle garanzie, una sorta di “standard civilistico rafforzato”, e cioè qualcosa di più del 51%249.
In conclusione, il “nuovo” istituto della confisca estesa, adottato con la Direttiva 2014/42/UE, appare senza dubbio più uniforme e meno problematico rispetto allo schema individuato dalla Decisione Quadro 2005/212/GAI, il quale, appunto, prevedendo più modelli di confisca estesa, consentiva agli Stati di rifiutare l’applicazione del provvedimento dell’autorità straniera dello Stato membro che aveva adottato un diverso modello. Per contro, i modelli di confisca allargata proposti nella Decisione Quadro del 2005 si presentavano sicuramente più garantisti rispetto a quello unico previsto nella Direttiva, poiché delimitavano l’utilizzo di tale strumento ablatorio al settore della lotta contro i gravi reati e il crimine organizzato, pretendendo la condanna dell’imputato e, pur prescindendo dalla prova del nesso causale tra singoli beni e uno specifico reato, richiedeva un alto standard della prova dell’origine criminale (si richiedeva, infatti, che l’autorità giudiziaria fosse «pienamente convinta» della provenienza illecita dei singoli beni), accompagnato dall’accertamento dell’esistenza di «fatti circostanziati» e del carattere sproporzionato tra il reddito legittimo e il valore di ciascun singolo bene.
249 FURCINITI G., FRUSTAGLI D., “Il sequestro e la confisca dei
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4. (segue) L’attuazione in Italia della Direttiva 2014/42/UE
in tema di confisca: un’occasione persa?
Il 24 novembre 2016 è entrato in vigore il Decreto legislativo 29 ottobre 2016, n. 202250, il quale ha dato attuazione alla Direttiva 2014/42/UE “relativa al congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato nell’Unione europea”.
Come già accaduto in passato – in particolare con i Decreti legislativi numero 25/2016 e 137/2015, rispettivamente concernenti “l’attuazione della Decisione Quadro 2003/577/GAI” e “l’attuazione della Decisione Quadro 2006/783/GAI” – anche in questa occasione il legislatore italiano ha interpretato l’invito al livellamento dei requisiti minimi di tutela, decidendo di intervenire solo lì dove l’ordinamento interno fosse privo degli strumenti giuridici richiesti251. In tale direzione si è espressa anche la “Relazione illustrativa al Decreto legislativo”, la quale afferma con nettezza che «nell’adeguare l’ordinamento interno ai principi e alle prescrizioni processuali della Direttiva in esame, occorre preliminarmente verificare il grado di compatibilità tra disposizioni da recepire e disposizioni già vigenti. Si deve in proposito rilevare come il nostro ordinamento giuridico sia già parzialmente conforme al contenuto della Direttiva 2014/42/UE»252. Nonostante tale precisazione, varie sono state le
250 Decreto legislativo 29 ottobre 2016, n. 202, relativo alla “attuazione
della direttiva 2014/42/UE relativa al congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato nell'Unione europea”: https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2016/11/9/16G00216/sg.
251 ALBERICO A., “Il recepimento della Direttiva 2014/42/UE in tema di
confisca”, in Studium Iuris, fasc. 4/2017, cit., pag. 415.
252 Relazione illustrativa al Decreto legislativo n. 202/2016:
https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_2_1.page?facetNode_1=4_44&con tentId=SAN1261066&previsiousPage=mg_1_2.
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modifiche che il decreto ha apportato alle disposizioni del codice penale e di leggi complementari che prevedono ipotesi speciali di confisca. Il Decreto legislativo in analisi si articola in tre titoli: il primo, rubricato “Disposizioni generali”, contiene l’articolo 1 relativo all’oggetto del decreto; il secondo, che si intitola “Disposizioni in materia di confisca”, comprende gli articoli dal 2 al 6, e concerne le modifiche al codice penale e alle leggi speciali finalizzate ad adeguare il nostro ordinamento alle ipotesi di confisca – obbligatoria, estesa e per equivalente – previste dalla Direttiva per le fattispecie che rientrano nel suo ambito di applicazione; il terzo titolo, rubricato “Disposizioni transitorie e finali”, comprende gli articoli 7 e 8, relativi alle disposizioni in tema di obblighi di comunicazione e finanziarie. Il Decreto legislativo, in apertura – nell’articolo 1 – chiarisce il proprio oggetto che consiste, appunto, nell’attuazione, all’interno dell’ordinamento italiano, delle disposizioni contenute nella Direttiva 2014/42/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa al congelamento di beni in vista di una eventuale conseguente confisca e alla confisca di beni in materia penale. Successivamente, l’articolo 2 – rubricato “modifiche al codice penale” – introducendo il seguente periodo «nonché dei beni che ne costituiscono il profitto o il prodotto ovvero di somme di denaro, beni o altre utilità di cui il colpevole ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto, se non è possibile eseguire la confisca del profitto o del prodotto diretti», ha modificato l’articolo 240, comma 2, numero 1-bis) del codice penale. È stata dunque disciplinata una nuova ipotesi di confisca obbligatoria, diretta o – se non è possibile procedere alla confisca
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diretta – per equivalente, dei beni che costituiscono il profitto o il prodotto dei reati informatici richiamati nel medesimo articolo253. Sempre l’articolo 2 del Decreto legislativo in esame ha introdotto nel codice penale un nuovo articolo, cioè il 466-bis, il quale prevede che in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti per uno dei delitti in materia di “falsificazione di monete” – richiamati nel medesimo articolo – deve essere «sempre ordinata la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prodotto, il prezzo o il profitto, salvo che appartengano a
253 Il testo dell’articolo 240 del Codice penale, come modificato dal D.lgs. n. 202/2016, così recita: «Nel caso di condanna, il giudice può ordinare la
confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto. È sempre ordinata la confisca: 1) delle cose che costituiscono il prezzo del reato; 1-bis) dei beni e degli strumenti informatici o telematici che risultino essere stati in tutto o in parte utilizzati per la commissione dei reati di cui agli articoli 615-ter (accesso
abusivo ad un sistema informatico), 615-quater (detenzione e diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi informatici o telematici), 615-quinquies (diffusione di apparecchiature, dispositivi o programmi informatici diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico o telematico), 617-bis (installazione di apparecchiature atte ad intercettare o impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche), 617-ter (falsificazione, alterazione o soppressione del contenuto di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche), 617-quater (intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche), 617-quinquies (installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire o interrompere comunicazioni informatiche o telematiche), 617-sexies (falsificazione, alterazione o soppressione del contenuto di comunicazioni informatiche o telematiche), 635-
bis (danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici), 635-ter
(danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici utilizzati dallo Stato o da altro ente pubblico o comunque di pubblica utilità), 635-quater (danneggiamento di sistemi informatici o telematici), 635-quinquies (danneggiamento di sistemi informatici o telematici di pubblica utilità), 640-
ter (frode informatica) e 640-quinquies (frode informatica del soggetto che
presta servizi di certificazione di firma elettronica), nonché dei beni che ne
costituiscono il profitto o il prodotto ovvero di somme di denaro, beni o altre utilità di cui il colpevole ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto, se non è possibile eseguire la confisca del profitto o del prodotto diretti; 2) delle cose, la fabbricazione l’uso, il porto, la detenzione e l’alienazione delle quali costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna […]».
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persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile dei beni di cui il condannato ha comunque la disponibilità, per un valore corrispondente al profitto, al prodotto o al prezzo del reato».
L’articolo 3 del Decreto legislativo – rubricato “modifiche al codice civile” – ha introdotto, all’articolo 2635 del codice civile (corruzione tra privati), un ultimo comma il quale prevede che «fermo quanto previsto dall’articolo 2641, la misura della confisca per valore equivalente non può essere inferiore al valore delle utilità date o promesse».
L’articolo 4 del Decreto – intitolato “modifiche al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309” – ha introdotto, poi, due ipotesi di confisca obbligatoria, diretta o per equivalente, per i delitti in materia di stupefacenti. Nello specifico, il Decreto in esame ha previsto un nuovo comma 7-bis sia all’articolo 73 (produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope)254, sia all’articolo 74 (associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope)255 del dPR n. 309/1990.
254 Per il reato di “produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze
stupefacenti o psicotrope”, l’articolo 73, comma 7-bis) del dPR n. 309/1990
prevede che «nel caso di condanna o di applicazione di pena su richiesta delle
parti […] è ordinata la confisca delle cose che ne sono il profitto o il prodotto, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile […] la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto».
255 Per il reato di “associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze
stupefacenti o psicotrope”, l’articolo 74, comma 7-bis) del dPR n.309/1990
prevede che «nei confronti del condannato è ordinata la confisca delle cose
che servirono o furono destinate a commettere il reato e dei beni che ne sono il profitto o il prodotto, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile, la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto».
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Ancora, l’articolo 5 dell’atto normativo in analisi ha introdotto varie modifiche alla disciplina della c.d. “confisca allargata”, contenuta all’interno dell’articolo 12-sexies del Decreto legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito dalla Legge 7 agosto 1992, n. 356; in particolare, l’articolo 5 ha esteso l’ambito di applicazione della confisca allargata alle ipotesi di condanna o applicazione della pena su richiesta delle parti: a) per il delitto di “associazione per