Sembra sussistere una frattura nel diritto di famiglia tra il settore che riguarda il matrimonio e il divorzio, nel quale il diritto religioso regna sovrano, e gli altri settori del diritto di famiglia, regolati ormai in larga parte da una legislazione laica, a carattere territoriale.
Naturalmente ove la legislazione esuli dal diritto religioso, la materia fuoriesce dallo scopo del presente lavoro, ma occorrerà comunque fare qualche cenno per ragioni di completezza.
Rapporti patrimoniali tra i coniugi: secondo il diritto ebraico, i beni costituenti la dote e le proprietà che la moglie porta con sé il giorno del matrimonio sono soggette ad usufrutto a favore del marito (che dovrà restituirli al momento del divorzio) come bilanciamento rispetto all’obbligo di mantenimento gravante sul marito a favore della moglie. Il marito è considerato titolare di tutti i beni acquistati durante il matrimonio466 e dovrà al più versare una “compensazione” alla moglie al momento dello scioglimento del vincolo coniugale, secondo un orientamento affermatosi dopo la fondazione dello Stato. Naturalmente un tale assetto non poteva considerarsi compatibile con una legislazione moderna e con il principio di uguaglianza sancito nella Dichiarazione d’Indipendenza.
Già negli anni ‘50 la Corte Suprema aveva perciò stabilito che le regole di diritto religioso che limitassero i diritti della donna sui propri beni, ampliando quelli del marito, non facessero più parte del diritto israeliano. Per fronteggiare questo vuoto normativo, la Corte introdusse una presunzione di comunione (per uguali quote) dei beni acquistati in costanza di matrimonio con gli sforzi congiunti di entrambi. L’orientamento si basava sul principio di uguaglianza fissato dalla Women’s Equal Rights Law del 1951467.
In seguito, la materia fu regolata in modo organico dalla Spouses (Property Relations) Law del 1973. L’art. 2 della legge, come interpretata dalla Corte Suprema, abolì definitivamente il diritto del marito sulle proprietà della moglie, come previsto dal diritto ebraico. La presunzione di comproprietà inventata dalla giurisprudenza fu sostituita da un assetto in virtù del quale in costanza di matrimonio il regime degli acquisti è quello della separazione dei beni: al momento dello scioglimento del vincolo coniugale, per morte di uno dei due o per divorzio, colui che sia titolare di beni di minor valore avrà diritto a ricevere una somma di denaro che gli garantisca l’equivalente della metà del valore di tutti i beni acquistati in costanza di matrimonio. Un accordo dei coniugi che modifichi questo assetto di interessi richiederà la forma scritta.
conviventi omosessuali le stesse regole applicabili ai conviventi eterosessuali in materia di mantenimento e rapporti patrimoniali.
466 A.B
IN-NUN, The Law of the State of Israel: an Introduction, Jerusalem, 1990, pag. 150.
467 M.S
HAVA, The Spouses (Property Relations) Law 5733-1973, in Light of Religious Divorce in Israel, in Tel Aviv University Studies in Law, 2, 1976, pag. 113 e ss. La Corte stabilì i seguenti principi: che le questioni riguardanti la proprietà dovessero essere stabilite secondo i principi generali del diritto di proprietà, ovvero in prima battuta in base alla volontà delle parti, che in mancanza di volontà contraria si dovesse presumere una comproprietà dei beni acquistati durante il matrimonio, che anche qualora la moglie svolgesse solo un lavoro casalingo questo sarebbe stato considerato come parte del contributo comune al ménage familiare. Secondo la corte il diritto di uno dei coniugi a vedersi riconosciuta la propria quota poteva essere fatto valere in qualunque momento, anche in costanza di matrimonio.
Status, corti religiose e diritto di famiglia
149 Il sistema si basa evidentemente sul riconoscimento del pari contributo dei coniugi al ménage familiare a prescindere dall’attività svolta da ciascuno. I beni acquisiti prima del matrimonio e i beni ricevuti in eredità o donazione rimangono nell’esclusiva proprietà dei coniugi e non rileveranno nel bilanciamento da effettuarsi al momento dello sciogliemento del matrimonio468. La legge fu concepita come applicabile a tutte le corti, sia civili che religiose: essa non intacca i diritti spettanti alla donna in materia di mantenimento, né i diritti che le sono accordati in base alla sua ketubah.
Questo principio di condivisione dei beni acquistati in costanza di matrimonio non è però completamente accettato dalle corti rabbiniche che devono decidere sulle domande di divorzio, nonostante la Corte Suprema abbia statuito per la sua obbligatorietà per tutte le corti.
Mantenimento: il mantenimento del coniuge e dei figli è regolato dal diritto religioso personale, anche qualora la causa venga decisa da una corte civile. Ciò è stato stabilito dalla Family Law Amendment (Maintenance) Law del 1959, le cui direttive si applicheranno appunto solo in assenza di un diritto religioso, oppure per gli alimenti a favore di altri parenti.
Dunque anche per i figli, il dovere di mantenimento è stabilito in primo luogo dal diritto religioso. Tuttavia una persona a cui tale diritto non si applichi o che in base a tale diritto non sia tenuto a contribuire, potrà invece esservi tenuto in base alla legge dello Stato. Sicché un genitore potrà essere obbligato a mantenere il figlio anche se il diritto religioso lo esenti: è il caso del figlio nato al di fuori del vincolo matrimoniale469. Nessun accordo concernente il mantenimento per un figlio minore può vincolarlo se l’accordo non sia stato confermato da una corte, e comunque il figlio non essendo parte dell’accordo potrà sempre richiedere un aumento dell’assegno se mutano le circostanze470.
Qualora il marito abbia commesso adulterio o abbia lasciato la moglie per un’altra donna può essere considerato “quasi ribelle” e dover versare alla donna un assegno di mantenimento superiore al dovuto. Il diritto al mantenimento della moglie cessa con il termine del vincolo coniugale, ma il marito si può impegnare se lo desidera a versare un assegno di mantenimento anche dopo il divorzio. Talvolta anche il bilanciamento economico in fase di spartizione del patrimonio coniugale può sfociare nella fissazione di un assegno di mantenimento dopo il divorzio, invece che nel pagamento di in una somma omnicomprensiva471.
In virtù dell’applicazione del diritto religioso non è previsto un obbligo di mantenimento del marito da parte della moglie472.
468
A.ROSEN-ZVI, Family and Inheritance Law, cit., in A.SHAPIRA,K.DEWITT-ARAR (cur.), Introduction to the Law of Israel, cit., pag. 96-97.
469 A.R
OSEN-ZVI, Family and Inheritance Law, cit., in A.SHAPIRA,K.DEWITT-ARAR (cur.), Introduction to the Law of Israel, cit., pag. 92.
470 H.E.B
AKER, The Legal System of Israel, Jerusalem, New York, London, 1968, pag. 166.
471 Vedi www.family-laws.co.il
472 Solo in casi eccezionali una corte civile riterrà tenuta la moglie a versare il mantenimento al marito, e
solo quando ella abbia soddisfatto tutti i propri bisogni. Può essere considerata una sorta di dovere morale di carità. Si veda anche P. ALBECK, The Status of Women in Israel, in The American Journal of Comparative Law, 20, 1972, pag. 693 e ss. Come misura protettiva a favore della donna, che è di solito la beneficiaria di un assegno di mantenimento per sé o per i figli, la Maintenance (Securing of Payment) Law del 1972 prevede che il National Insurance Institute possa anticipare le somme a titolo di pagamento
Capitolo quarto
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Nonostante il diritto ebraico preveda che il mantenimento alla moglie sia sempre dovuto, la giurisprudenza civile ha statuito che i redditi personali della moglie possono limitare l’obbligo del mantenimento in capo al marito, anche se il marito non può obbligare la moglie a cercare un’occupazione lavorativa. Lo standard di vita raggiunto in costanza di matrimonio è il punto di riferimento per la quantificazione del mantenimento.
Paternità: secondo costante giurisprudenza, per quanto concerne le corti rabbiniche, l’accertamento della paternità non è considerata questione di status personale473.
Adozione: la materia è regolata dalla Adoption of Children Law del 1981. La religione dell’adottato e dell’adottante deve essere la medesima474. Solo le coppie sposate ed eterosessuali possono adottare, anche se la Corte Suprema ha stabilito che il partner omosessuale possa adottare il figlio biologico del compagno475. La legislazione non ignora il principio ebraico secondo cui i legami con la famiglia di origine non possano mai essere completamente recisi. La Succession Law prevede che l’adottato continui a succedere ai suoi genitori naturali, così come ai genitori adottivi, ma non agli altri parenti della famiglia adottiva476.
Nonostante le informazioni sui genitori naturali non siano conoscibili in principio, il rabbino addetto alla registrazioni dei matrimoni potrà verificare i dati per assicurarsi che non vi sia un impedimento matrimoniale sconosciuto anche all’adottato.
Tutela sui minori: la disciplina è reperibile nella Capacity and Guardianship Law del 1962. I genitori del bambino sono i suoi tutori naturali, anche se non sposati. Il figlio gode di tutti i diritti anche se sia nato da una donna sposata con un uomo diverso dal padre. Ogni decisione sull’educazione e la cura dei figli devono essere prese in base all’interesse del bambino477. Una specifica disposizione che si ispira al diritto ebraico è quella che prevede l’obbligo dei figli di onorare i genitori e obbedire loro per tutto ciò che concerne la loro custodia. Un chiaro richiamo ad uno dei dieci Comandamenti478.
quando il debitore non sia nelle condizioni di pagare o si rifiuti di farlo, salvo rivalsa nei confronti del debitore stesso.
473 P.S
HIFMAN, Family Law in Israel: the Struggle Between Religious and Secular Law, cit., pag. 548. Si deve segnalare come in passato la considerazione che attribuire la paternità ad una persona che non fosse il vero padre non sia cosa equa, sia talvolta passata in secondo piano nelle decisioni di alcuni giudici, in ragione delle conseguenze estremamente negative che ricadrebbero sul bambino se si ammettesse che è nato da una relazione adulterina. Il principio halachico che impone di evitare in ogni modo di dichiarare la mamzherut ha trovato un’applicazione nella giurisprudenza delle corti civili quando si debbano effettuare test clinici per accertare la paternità.
474 Se una coppia di ebrei volesse adottare un bambino non ebreo dovrebbe impegnarsi ad allevarlo
secondo i rigorosi principi dell’ortodossia, sottostando a periodici controlli da parte delle autorità religiose. Così S.EMMONS, Russian Jewish Immigration and Its Effects on the State of Israel, cit., pag. 353.
475 Y.M
ERIN, The Right to Family Life and Civil marriage Under International Law, cit., pag. 101. Il caso è C.A. 10280/01 Yaros-Harak v. Attorney General.
476 P.S
HIFMAN, Family Law in Israel: the Struggle Between Religious and Secular Law, cit., pag. 548.
477 A.R
OSEN-ZVI, Family and Inheritance Law, cit., in A.SHAPIRA,K.DEWITT-ARAR (cur.), Introduction to the Law of Israel, cit., pag. 93. Altre leggi che regolano la materia sono la Youth (Care and Supervision) Law del 1960 e la Welfare Act (Procedure in Matters of Minors, Sick Persons and Absent Persons) Law del 1955.
478
M.ELON, The Sources and Nature of Jewish Law and Its Application in the State of Israel – Part IV, in Israel Law Review, 4, 1969, pag. 80 e ss. Una scelta criticata anche da molti membri dei partiti religiosi, perché spostando la grundnorm dal piano religioso a quello civile ciò avrebbe diminuito il valore del precetto.
Status, corti religiose e diritto di famiglia
151 Successioni: la materia è regolata dalla Succession Law del 1965. Poiché questa legge presenta interessanti riferimenti al diritto ebraico, una sua analisi come esempio di recezione diretta del diritto ebraico nella legislazione israeliana verrà proposta nel capitolo V. Si ricorda in questa sede come il coniuge superstite abbia diritto in sede di successione ad una quota dell’asse come erede, e in virtù del regime di proprietà dei beni coniugali ad un eventuale bilanciamento economico in base alla presunzione di comunione, come in caso di divorzio, oltre in certi casi al mantenimento a carico dell’asse (non eludibile tramite testamento). Il mantenimento a carico dell’asse e la somma di denaro prevista dalla ketubah a favore della moglie saranno però imputati alla sua quota ereditaria479.
Fecondazione artificiale: la materia è regolata dalla legge dello Stato, e la fecondazione è oggi consentita anche alla madre single, grazie all’intervento della Corte Suprema480. Problemi potrebbero sorgere in caso di fecondazione eterologa nel momento in cui una corte rabbinica valutasse l’idoneità a sposarsi del figlio così concepito. Il rischio è infatti che la donazione del seme da parte di un uomo estraneo alla coppia sia considerata come una forma di adulterio e il figlio venga dichiarato mamzher.
Maternità surrogata: anche il contratto di maternità surrogata è regolata da legge dello Stato, la Surrogacy Agreement (Approval of Agreement and Status of the Child) Law del 1996, che consente l’accesso a tale pratica medica anche alle coppie non sposate. La legge prevede però che la donna che si presti a fare da madre surrogata non debba essere sposata per evitare che il bambino diventi il frutto di una gravidanza adulterina. La madre surrogata e la donna della coppia che ricorre alla surrogazione dovranno essere della medesima religione se una delle due è di religione ebraica.
Aborto: fino al 1977 l’aborto era un reato previsto dal codice penale, con pene fino a 14 anni per chi lo praticava e fino a 7 anni per la donna che vi si sottoponeva. In realtà per molti anni la politica fu quella di non perseguire penalmente l’aborto se non in casi di particolare gravità, come nel caso di mancato consenso della donna o di morte a seguito dell’intervento. Il moltiplicarsi degli aborti clandestini indusse il legislatore a regolare la materia: dal 1977 l’aborto è consentito nei casi specificati dalla legge. Sotto i 16 anni e dopo i 40, in caso di relazioni proibite, extraconiugali o incestuose, in caso di difetto fisico o mentale del feto, in caso di possibile danno alla salute fisica o mentale della donna. Poiché secondo il diritto ebraico l’aborto è ammesso solo quando il portare avanti la gravidanza minacci la madre, i partiti religiosi pretesero e infine ottennero che fossero cancellate quali cause di aborto le difficoltà familiari o le circostanze economiche e sociali in cui versa la donna481.
479 A.R
OSEN-ZVI, Family and Inheritance Law, cit., in A.SHAPIRA,K.DEWITT-ARAR (cur.), Introduction to the Law of Israel, cit., pag. 107.
480
Y.MERIN, The Right to Family Life and Civil marriage Under International Law, cit., pag. 102. Il caso è HCJ 2078/96 Weitz v. Minister of Health.
481 F.R
ADAY, Women’s Human Rights: Dichotomy Between Religion and Secularism in Israel, cit., pag. 81.
Capitolo quarto
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7. Ancora in tema di corti religiose. Problemi relativi all’applicazione del diritto