Da oltre vent’anni a questa parte, il legislatore italiano ha privilegiato lo strumento penalistico come mezzo di contrasto alla criminalità economica e

strumento di regolamentazione dell’attività d’impresa, consolidando una tendenza normativa che, non solo non ha colto i risultati sperati sul piano dell’efficacia del deterrente penalistico, ma che anzi ha spesso impedito di ricercare - prima ancora sul versante socio-economico che giuridico - un assetto di regole condivise su cui costruire l’equilibrio tra un mercato libero e dinamico, da un lato, ed il rispetto di canoni fondamentali per garantire uno svolgimento corretto e lecito dell’agire imprenditoriale, dall’altro.

Si avverte, perciò, la necessità di una ristrutturazione delle regole del gioco su cui fondare il rapporto tra impresa (id est: tutela del mercato) e giustizia penale, ridimensionando il ruolo di quest’ultima nei termini che diremo appresso e favorendo l’impiego di altri strumenti di enforcement alternativi a quello penale: dalla depenalizzazione di alcuni reati in illeciti amministrativi alla previsione di sanzioni civilistiche di tipo risarcitorio e restitutorio; dalla diffusione di forme di responsabilità delle personnes morales ai sensi del d.lgs. 231/2001 fino alla riscrittura del ruolo delle autorità indipendenti di controllo.

Tutto ciò muovendo da alcune considerazioni preliminari.

La prima è volta a rilevare che l’idea del mercato, quale esclusivo terapeuta di se stesso e presidio migliore della stabilità finanziaria, deve ritenersi ormai superata, come del resto sta avvenendo nel Paese in cui questo pensiero ha avuto la sua origine ed il suo maggiore sviluppo, gli Stati Uniti³²⁴. Può dirsi pertanto abbandonato il vecchio dibattito sull’alternativa tra protezione del risparmiatore via norma oppure via mercato, sostituito dalla discussione sull’efficienza dei meccanismi e delle strutture di controllo che presiedono al funzionamento del mercato, anche in termini di analisi costi-benefici. In questo senso, è da rilevare che un’efficace tutela del mercato finanziario e dei risparmiatori richiede di approntare un tavolo condiviso delle regole del gioco - anche grazie al contributo di materie contermini, quali quelle aziendalistiche e di matrice economica, ripudiando pertanto i nefasti tentativi di isolazionismo che hanno spesso contraddistinto la materia penale negli ultimi anni -,

(³²⁴) Gli enormi costi sociali ed economici provocati dai crack finanziari, dalla bolla immobiliare e finanziaria e dalle frodi compiute a danno dei risparmiatori, dimostrano in maniera incontrovertibile la fallacia della teoria del market control, per cui il mercato, grazie ai suoi anticorpi e alle sue capacità risanatorie, riesce in ultimo a scacciare i fraudatores.

selezionando con attenzione gli interessi meritevoli di protezione ed i corrispondenti fenomeni di aggressione, predisponendo un sistema sanzionatorio articolato e poliedrico che sappia associare ad ogni comportamento lesivo un adeguato ed efficiente mezzo di tutela, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità della pena, nonché di effettività ed efficacia deterrente dello strumento sanzionatorio. In seconda battuta, deve affermarsi che qualsivoglia progetto di riforma dell’ordinamento finanziario e di revisione degli strumenti di tutela del risparmiatore che si intenderà mettere in cantiere, non porterà i risultati attesi, se non sarà accompagnato da quel plesso di riforme dei vari apparati tangenti e complementari all’organizzazione del mercato finanziario³²⁵: la riforma dell’amministrazione della giustizia per assicurare, anche istituendo una magistratura specializzata, tempi rapidi nell’accertamento degli illeciti e nell’irrogazione delle sanzioni; nuove regole in materia di informazione societaria al fine di migliorare la trasparenza informativa; l’introduzione di sistemi di governance più chiari ed indipendenti, capaci di presidiare e risolvere le tante, troppe, situazioni di conflitto di interesse di cui oggi è intrisa la catena dell’intermediazione finanziaria e che rappresentano, ad un tempo, la molla dell’agire economico nel mercato capitalistico e la principale causa di disgregazione e polverizzazione di ricchezza; regole chiare sulla circolazione dei prodotti finanziari; un ridisegno generale dei sistemi di controllo, vigilanza e di revisione contabile all’interno delle società di intermediazione del risparmio; da ultimo, ma non certo per ordine di importanza, un intervento correttivo della disciplina del c.d. falso in bilancio, che rappresenta a tutti gli effetti un presidio a tutela del risparmiatore³²⁶. Senza queste riforme complementari, anche una buona

(³²⁵) ABBADESSA P.–CESARINI F.,in La legge per la tutela del risparmio, un confronto tra giuristi ed economisti, Collana di studi economici e giuridici “I mercati finanziari”, op. cit.: gli Autori sottolineano che la tutela del risparmio non è obiettivo che possa trovare spazio in un unico contesto normativo: per raggiungere un livello accettabile di effettività essa deve immancabilmente penetrare in una pluralità di settori ordinamentali. Solo così si potranno creare le condizioni per superare le numerose problematiche emerse dagli ultimi scandali finanziari, che gli stessi Autori individuano nelle seguenti: l’insufficienza del sistema dei controlli e la connessa insincerità dei documenti contabili, riconducibili al difetto di dialettica all’interno degli organi societari; all’insignificanza giuridica del ruolo del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili; alla spinta familiarità fra amministratori e società di revisione; alla incontrastata opacità dei rapporti con i segmenti del gruppo opportunisticamente localizzati in paesi offshore; il problema della scadente qualità della tutela della clientela nel collocamento di taluni prodotti finanziari.

(³²⁶) MANNA A., Tutela del risparmio, novità in tema di insider trading e manipolazione del mercato a seguito della legge comunitaria del 2004, in Riv. it. dir. pen. ec., 2005, p. 659: secondo l’Autore “il

legge di riforma del mercato finanziario non coglierebbe appieno il risultato sperato. E’ chiaro, infatti, che il mercato, come pure il suo grado di efficienza e trasparenza, sono il risultato della convergenza di una pluralità di fattori, esogeni ed endogeni, che agiscono su piani diversi ed incidono su differenti meccanismi di funzionamento del mercato stesso, cercando il non facile equilibrio tra i valori in gioco.

La ri-configurazione di un nuovo assetto di regolamentazione del mercato finanziario è condizione necessaria ma non sufficiente per alimentare un processo di prevenzione generale e di orientamento dei modelli comportamentali, che possano rappresentare un efficace argine al dilagare dei fenomeni di market abuse e di market failure. Serve, in parallelo, anche un processo di revirement culturale che porti ad una sorta di rifondazione etica del modello imprenditoriale, nella consapevolezza che anche il migliore sistema normativo non ha presa sulla realtà effettuale, se questa non è a priori innervata da un insieme di regole etiche generalmente condivise. Il contesto attuale mostra un mercato finanziario caratterizzato dall’assenza di regole di condotta e di principi tali da costituire un governo etico³²⁷, prima che giuridico, al lavoro dei suoi operatori. La grande ondata di deregolamentazione finanziaria che si è avuta nell’ultimo decennio ha favorito il dilagare dei conflitti di interesse in cui si trovano ad operare gli intermediari finanziari³²⁸. Si pensi, per fare qualche esempio tra i tanti,

falso in bilancio è un presidio a tutela del risparmiatore, in quanto impone che il rendiconto debba essere veritiero anche a tutela del risparmiatore e, quindi, è chiaro che c’è un nesso indissolubile tra la tutela riguardante i bilanci ed i risparmiatori che devono sapere se i bilanci delle imprese sono veri. Non si può discutere, pertanto, di tutela penale del risparmio se non si affronta in prima battuta il problema delle false comunicazioni sociali”.

(³²⁷) ZANELLI E., Amministratori di società e attività di insider, in Il dovere di riservatezza nel mercato finanziario. L’insider trading, a cura di Rabitti Bedogni, Milano, 1992: l’Autore riporta l’affermazione secondo la quale “l’etica comincia laddove, dopo aver letto il codice, non si sa ancora bene cosa fare”. Vale a dire, rovesciando il concetto: “la legge comincia purtroppo laddove l’etica non ha più niente da dirci, oppure dovrebbe parlarci troppo a lungo di circostanze, di relazioni, di comportamenti incommensurabilmente distanti e lontani tra loro”.

(³²⁸) ROSSI G., Il gioco delle regole, Milano, 2006, p. 13 e ss..: l’illustre studioso evidenzia che nel capitalismo finanziario maturo le società per azioni si sono trasformate in una rete di contratti (nexus of contracts): solo il rapporto contrattuale lega ormai manager ed azionisti, e regola i rapporti fra le società e i risparmiatori, i consumatori, le banche. Ma proprio nei contratti si annida la malattia più grave del capitalismo finanziario: i conflitti di interesse. L’Autore osserva che da tempo sulla scena politico-economica si insiste sulla necessità di ridisegnare le regole del gioco, ma fa notare che il gioco, purtroppo, si avvia a diventare quello delle regole in sé, e delle nuove regole che quelle appena create già postulano, in una partogenesi sinistra e inarrestabile la cui prima vittima – illustre, ma quanto sembra non particolarmente rimpiante – è proprio il diritto, naturale o positivo che sia. Suggerendo, invece, che il processo di nuova regolamentazione riparta da un nucleo certo di valori e regole condivise.

al caso delle banche che hanno collocato ai propri clienti titoli tossici presenti nel loro portafoglio, al fine di dismetterli evitando perdite già prevedibili al momento del collocamento; agli effetti perversi del sistema degli incentivi ai vari operatori presenti nella catena dell’intermediazione finanziaria, che hanno favorito la diffusione di pratiche ad elevato rischio pur di conseguire l’obiettivo di lauti compensi³²⁹; senza dimenticare il caso delle società di rating che hanno senza dubbio concorso a favorire l’occultamento di situazioni di difficoltà, attribuendo giudizi “a tripla A” a società che di lì a poco sarebbero state dichiarate fallite³³⁰.

La crisi in atto costituisce, all’evidenza, il prevedibile corollario di un sistema finanziario che, via via negli anni, è stato reso instabile, precario e corrotto da una serie di concause: il fallimento del sistema di vigilanza informativa e dei meccanismi di controllo e di revisione contabile interni alle imprese; la scarsa deterrenza dello strumento penalistico; il diffondersi di malpractices che hanno minato il fondamento etico del mercato favorendo comportamenti meramente speculativi e con elevata propensione al rischio che, in nome del percepimento di notevoli guadagni ed in assenza di presidi al dilagare di situazioni di conflitto di interesse, hanno rappresentato una vera spinta all’illegalità³³¹.

L’economia del presente lavoro, non consentendo di trattare tutte le diverse sedi normative potenzialmente interessate da un progetto generale di riforma del mercato

(³²⁹) Il caso Société Generale non può certo essere letto come un problema di un operatore (tale Jerome Kerviel) infedele ed astuto che ha violato i controlli interni, quanto piuttosto il riflesso di un sistema complessivo di agire che ha caratterizzato (e purtroppo ancora caratterizza) le grandi banche di investimento, sempre più proiettate nella gestione di servizi di trading da cui traggono ricavi, che ormai rappresentano una porzione significativa del proprio bilancio (tanto da portarle ad aumentare il rischio) e sempre meno “banche” nella funzione tradizionale e sociale del termine. E’ evidente che la cultura della massimizzazione dei profitti, specialmente delle commissioni da servizi, ha portato le banche d’affari, e non solo, a diffondere pratiche gestionali molto rischiose, con la connivenza dei managers e dei dirigenti attratti da incentivi e bonus erogati a prescindere dai risultati ed in virtù del solo incremento dei volumi. Basti pensare che un alto dirigente di una banca o di grandi intermediari finanziari arriva a percepire compensi pari a 400 volte lo stipendio di un impiegato, quando fino a 20 anni fa il rapporto non superava i 40, generando una disparità di redditi propria del periodo medievale. (³³⁰) Citando Samuelson, se una delle tre agenzie che si spartiscono oligopolisticamente il mercato del rating - Moddy’s, Standard & Poor e Fitch - non avesse mantenuto un atteggiamento di complicità e si fosse invece attenuta alla verità oggettiva, le altre due si sarebbero spartite il mercato!

(³³¹) Citando Guido Rossi, “la rivoluzione finanziaria ha mandato in vacanza la rivoluzione

industriale», in un orizzonte in cui «il mercato ha fallito, la finanza conta più dell'industria e la ricchezza viene solo dalla finanza grazie a un sistema che cerca di crearla a partire dal debito”.

finanziario, induce a concentrare l’attenzione sulle prospettive di revisione degli strumenti di controllo e di tutela del risparmiatore. Il problema, di antica data, è sostanzialmente quello della ricerca dei criteri di delimitazione della sfera dell’intervento penale e del ricorso a mezzi alternativi, al fine ultimo di garantire il regolare ed efficace funzionamento dei mercati finanziari.

Ragioni di chiarezza espositiva consigliano di procedere trattando in successione i seguenti argomenti:

 le aspettative di riforma del ruolo del diritto penale finanziario;

 il ricorso a mezzi di tutela alternativi alla sanzione penale: dall’illecito amministrativo all’utilizzo di rimedi civilistici, fino all’adozione dei modelli organizzativi di prevenzione ex d.lgs. 231/2001;

 il ruolo delle autorità indipendenti di vigilanza e la ridefinizione del relativo modello di controllo, anche in un contesto di internazionalità dei mercati.

2. PROSPETTIVE DI RIFORMA PER UN PIÙ EFFICACE PRESIDIO PENALE A DIFESA DELL’INTERESSE DEI RISPARMIATORI TRA GLOBALIZZAZIONE DEI MERCATI ED ESIGENZE DI MAGGIORE COERENZA CON I CARDINI FONDAMENTALI DEL SISTEMA PENALE

2.1. Al pari dell’intero settore del diritto penale dell’economia, di cui costituisce una