La libertà di stabilimento

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Il diritto di stabilimento, disciplinato dagli articoli 49-55 del TFUE comprende il diritto di svolgere attività indipendenti e di creare e gestire imprese al fine di esercitare un'attività permanente in modo stabile e continuativo, alle stesse condizioni che la legislazione dello Stato membro di stabilimento definisce per i propri cittadini. Possiamo quindi dire che investe qualsiasi attività di lavoro svolta in regime di non subordinazione e in modo stabile.

Si differenzia sia dalla circolazione dei lavoratori, limitata ai lavoratori subordinati, sia dalla libera prestazione di servizi che riguarda il lavoro autonomo purché questo non sia svolto stabilmente in un Paese diverso da quello di origine.

Si tratta, quindi, di una libertà riferita allo stabilimento personale che sia qualificato in termini professionali.

Prevede dunque una nozione di stabilimento più ristretta rispetto a quella tradizionale, riferita alla condizione dello straniero in generale o

La distinzione può essere chiarita con un esempio tratto dalle professioni liberali. 86

Libertà di stabilimento comporta, per il medico italiano, la possibilità di stabilirsi in Francia per esercitarvi la professione, iscrivendosi all’albo professionale alle stesse condizioni previste per i cittadini di quello Stato. Libera prestazione di servizi significa, per la stessa persona, la possibilità di dare un consulto clinico in Francia alle stesse condizioni dei professionisti francesi (ciò comporta una deroga delle norme francesi che fanno dipendere il compimento di attività professionali dall’iscrizione agli albi, dato che il medico rimane in ogni caso un professionista italiano).

anche alla permanenza in un Paese, non necessariamente qualificata dall’esercizio di un’attività economica.

D’altra parte sembra che si possa dire che l’intera disciplina della circolazione delle persone non investe la persona in quanto tale, ma in quanto soggetto che esercita un’attività economicamente rilevante. Beneficiari della libertà di stabilimento sono non soltanto le persone fisiche che siano in possesso della cittadinanza di uno degli Stati membri, ma anche le persone giuridiche ed in particolare le società. In riferimento a queste dobbiamo fare alcune precisazioni.

Secondo l’articolo 54 TFUE esse sono equiparate alle persone fisiche aventi la cittadinanza in uno Stato membro, se costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale , l’amministrazione centrale o il centro di attività principale 87 all’interno dell’Unione.

Il secondo comma del medesimo articolo, precisa poi che per società si intendono le società di diritto civile o di diritto commerciale, ivi comprese le società cooperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione delle società che non si prefiggono scopi di lucro.

Ai sensi dell’articolo 51 TFUE, invece, sono escluse dall'applicazione delle disposizioni del presente capo, per quanto riguarda lo Stato membro interessato, le attività che in tale Stato partecipino, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri.

Tale esclusione comporta, tuttavia, un’interpretazione restrittiva: le esclusioni possono riguardare solo attività e funzioni specifiche che

Anche se in realtà non è sufficiente la sede sociale ma si richiede la sede reale. Ai 87

comportino l'esercizio dei pubblici poteri; affinché l'esclusione comprenda un'intera professione, tutta la relativa attività deve essere dedicata all'esercizio dell'attività pubblica o la parte che vi è dedicata deve essere inscindibile dalle altre.

Nel campo delle esclusioni e delle eccezioni, dobbiamo ricordarci che in ogni caso si riserva allo Stato membro la possibilità di applicare un regime particolare per lo straniero, qualora questo risulti giustificato da motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità . 88

Del resto questa possibilità di deroga è comune a tutto il settore della libera circolazione delle persone.

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3.6.1. Il diritto di stabilimento a titolo principale e quello di stabilimento a titolo secondario

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Come abbiamo osservato, il diritto di stabilimento si traduce nel diritto dei cittadini di uno Stato membro di esercitare in modo continuo e permanente la propria attività in un altro Stato membro.

Si è soliti operare una differenza tra l’ipotesi di stabilimento a titolo principale e a titolo secondario. Nel primo caso, un soggetto intende svolgere un’attività economicamente rilevante in uno Stato diverso da quello di origine, rinunciando ad essere stabilito in quest’ultimo. Nel secondo caso, invece, si ha riguardo ad un soggetto che intende conservare lo stabilimento nello Stato di origine, accanto a quello nel nuovo Stato.

Articolo 52, paragrafo 1, TFUE 88

E’ quanto si ricava dallo stesso articolo 49 TFUE . 89

Il secondo comma dell’articolo prevede lo stabilimento a titolo principale nel territorio di un altro Paese membro, cioè quello che si realizza attraverso la creazione o il trasferimento di un centro di attività economica o professionale, anche attraverso la costituzione di una società ai sensi dell’articolo 54 del medesimo Trattato.

Per le persone fisiche quindi comporta l’accesso e l’esercizio nel Paese ospite di un’attività economica o professionale.

Per le persone giuridiche la situazione è più complicata, sopratutto nel caso di società trasferite da uno Stato ad un altro.

Articolo 49 TFUE: “Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla 89

libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all'apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro.

La libertà di stabilimento importa l'accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell'articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni

In questa ipotesi è infatti necessario che sia trasferita la sede sociale, intesa come sede effettiva o reale, come detto prima . 90

Lo stesso articolo 49 prevede inoltre l’ipotesi che il soggetto sposti solo una parte secondaria dell’attività in un altro Paese europeo.

E’ ciò che si ricava dal primo comma, in riferimento alla creazione di agenzie, succursali o filiali.

Possono beneficiare di tale diritto non solo le persone giuridiche ma anche le persone fisiche.

Come si è appena detto le società sono di fatto private della possibilità di stabilirsi a titolo principale ed è proprio attraverso la creazione di agenzie, succursali o filiali che possono stabilirsi a titolo secondario . 91 Per filiale si intende una persona giuridica controllata dalla società madre ma costituita secondo il diritto del paese ospite e dotata pertanto di autonomia; le succursali e le agenzie non sono invece persone giuridiche autonome dalla società madre.

Il regime della libertà di stabilimento, al pari di quanto avviene per le altre libertà garantite dal Trattato ruota intorno al principio del

Questo comporta una serie di difficoltà negli Stati membri in cui è proprio la

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sede sociale effettiva della società a determinarne la nazionalità. In questi casi lo statuto giuridico della società può risultare incompatibile con il mantenimento della sua personalità giuridica. In tali condizioni, l’esercizio della libertà di stabilimento finisce per diventare solo teorico.

In altre parole, la diversità delle legislazioni nazionali quanto al criterio di collegamento previsto per le società, nonché alla facoltà ed eventualmente le modalità di trasferimento della sede, legale o reale, di una società di diritto nazionale da uno Stato membro all’altro, costituisce un problema che non può trovare soluzione nelle norme sul diritto di stabilimento.

Specifichiamo che si tratta di una lista non esaustiva, per cui lo stabilimento 91

trattamento nazionale ma intende eliminare anche quelle discriminazioni che, pur se non fondate sulla nazionalità, comportano in fatto una discriminazione a danno degli stranieri . 92

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