MISURE «CONCORRENZIALI»: PORTABILITÀ DEL MUTUO E RINEGOZIAZIONE «VOLONTARIA»

Una parte dei rimedi settoriali introdotti nel 2007-2008 si deve primariamente, come rilevato, alla necessità di promuovere la concorrenza nel mercato dei servizi bancari. In particolare, il fine ultimo che s’intendeva raggiungere con i citati interventi era la creazione di un cosiddetto «mercato di

sostituzione» dei finanziamenti184_.

Da un punto di vista meramente formale, già prima dei citati interventi normativi non vi era alcuna preclusione al trasferimento delle operazioni di finanziamento da una banca a un’altra mediante gli istituti della cessione del

contratto185 o della surrogazione per volontà del debitore186; sennonché,

184 _{Cfr. S.BOSCO, Portabilità e rinegoziazione dei mutui, in Giurisprudenza di merito, 2010, pp. 265}

ss.; cfr. anche P. L. FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell'ipoteca (articoli 7, 8 e

8-bis della legge 2 aprile 2007, n. 40), in Banca, borsa e titoli di credito, 2007, suppl. al n. 5, p. 34. 185 _{Sull’istituto della cessione del contratto cfr. R.CLARIZIA, La cessione del contratto, 2005, Giuffrè,}

II.

186 _{Sulla surrogazione cfr. B. CARPINO, Pagamento con surrogazione, in A. SCIALOJA –G.BRANCA (a}

molteplici erano i problemi – sia economici che giuridici – che si

presentavano187.

Da una parte, infatti, il trasferimento dei finanziamenti era ampiamente osteggiato dalle banche per gli ingenti costi che comportava; non a caso, erano molto frequenti nei contratti di credito le clausole che ne vietavano la cessione.

Dall’altra, invece, l’onerosità dei mutui e il conseguente beneficio del termine ex lege a favore del creditore avevano portato le banche a predisporre clausole che rendevano impossibile o eccessivamente onerosa la surrogazione volontaria, di cui all’articolo 1202 cod. civ., così come l’estinzione anticipata del mutuo.

Inoltre, l’estinzione anticipata o la surrogazione del mutuo risultava anti-economica anche per i clienti-mutuatari, dovendo essi sostenere le spese necessarie sia per la cancellazione delle garanzie reali sia per l’iscrizione delle nuove (in caso di surroga) e correndo il rischio di perdere eventuali agevolazioni fiscali collegate al (primo) finanziamento.

La mancanza di convenienza determinò una considerevole inerzia dei clienti-mutuatari; inerzia che, a sua volta, finì per favorire le banche-

mutuanti188, le quali furono così in grado di applicare ai servizi finanziari

offerti tariffe ben più alte dei costi189_.

Questa è la situazione in cui si innesta il decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7, conv. in legge 2 aprile 2007, n. 40, cosiddetto «decreto Bersani-bis», il quale, all’articolo 8, ha introdotto una serie di previsioni al fine di superare le difficoltà riscontrate dai clienti-mutuatari in materia di portabilità dei finanziamenti bancari. Nello specifico, il «decreto Bersani-bis», senza introdurre alcun nuovo strumento, si è limitato a richiamare l’istituto della

187 _{Per una rassegna cfr. A.GENTILI, Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di finanziamento} bancario, in Contratti, 2007, p. 466.

188 _{Il che ha avuto come conseguenza la mancanza di concorrenza. Cfr. R.MARCELLI, Lo jus variandi} nei contratti bancari: costi di chiusura e trasferimento del conto, in www.tidona.com/lo-jus-variandi- nei-contratti-bancari-costi-di-chiusura-e-trasferimento-del-conto/, 2006.

surrogazione di cui all’articolo 1202 cod. civ.190, prevedendo, in parte, una disciplina derogatoria speciale. L’istituto, ancora oggi fruibile dai clienti- mututari, è ora disciplinato all’articolo 120-quater t.u.b.

Presupposto essenziale della «portabilità» è l'esistenza di un

finanziamento concesso da un soggetto professionale a una persona fisica191,

essendo, tuttavia, del tutto irrilevante la destinazione del finanziamento stesso192.

Il trasferimento, come già detto, avviene tramite l’istituto della surrogazione per volontà del debitore; tuttavia, in deroga alla disciplina codicistica, tale surrogazione non è preclusa dall’inesigibilità del credito o dalla pattuizione di un termine a favore del finanziatore.

Al fine di disincentivare la banca-mutuante da comportamenti ostruzionistici, è, inoltre, esclusa la previsione di qualsiasi penale od onere a carico del cliente-mutuatario che intenda esercitare la facoltà di surrogazione

del finanziamento193; allo stesso modo, è disposta la nullità di ogni patto che

impedisca o renda oneroso l’esercizio di tale facoltà194.

Infine, per l’effettiva realizzazione dell’interesse del cliente, è previsto che la surrogazione debba perfezionarsi entro il termine di trenta giorni lavorativi dalla richiesta; in mancanza, se il ritardo dipende da causa imputabile alla banca-mutuante originaria, essa è tenuta a risarcire al cliente i danni, calcolati in maniera forfettaria.

Quanto agli effetti della «portabilità», in primo luogo, l’articolo 120-

quater, comma 2, t.u.b., rifacendosi all’articolo 1204 cod. civ., prevede che il

190 _{L’articolo 1202 cod. civ. consente al debitore di surrogare il solvens nei diritti del creditore, anche}

senza il consenso di questi, nel caso in cui il debitore stesso prenda a mutuo una somma di denaro al fine di pagare un debito, destinando, poi, effettivamente, tale somma al pagamento del pregresso debito. Il mutuo utilizzato per estinguere il debito è un mutuo di scopo. Cfr. M.TATARANO, Il mutuo

bancario, in E.CAPOBIANCO (a cura di), I contratti bancari, UTET, 2016, pp. 906 e ss.

191 _{L’articolo 120-quater stabilisce che deve trattarsi di finanziamenti (anche diversi dal mutuo)}

concessi da intermediari bancari o finanziari a persone fisiche o micro-imprese – come definite dall’articolo 1, comma 1, lett. t) del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11 – o di finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti (comma 9).

192 _{Cfr. M.TATARANO, Il mutuo bancario, cit., p. 907.} 193 _{Articolo 120-quater, comma 3.}

solvens subentri in tutte le garanzie, reali e personali, accessorie al credito a

cui si riferisce la surrogazione. Altro effetto, chiaramente favorevole per il cliente-mutuatario, è la conservazione dei benefici e delle agevolazioni fiscali connessi al primo finanziamento, ai sensi dell’articolo 120-quater, comma 8, t.u.b. e dell’articolo 8, comma 4-bis, legge 2 aprile 2007, n. 40.

Ovviamente, il mutuo concesso dal solvens non potrà essere d’importo superiore a quello del debito relativo al finanziamento che si va ad estinguere. Un mutuo d’importo superiore, infatti, non sarebbe coperto dall’ipoteca e non

godrebbe della conservazione dei vantaggi fiscali per l’eccedenza195.

È evidente che la disciplina sopra descritta aveva di mira, al momento della sua introduzione nel 2007, una duplice finalità; da una parte, favorire la concorrenza tra gli operatori del mercato del credito in modo da ridurre progressivamente i prezzi dei finanziamenti; dall’altra, tutelare la parte debole del rapporto, ossia il cliente-mutuatario.

Sotto questo secondo profilo, bisogna notare che la disciplina introdotta dal «decreto Bersani-bis» ebbe, a sua volta, un effetto volano che portò le banche-mutuanti a rendersi più disponibili a rinegoziare i contratti di finanziamento preesistenti, pur di non perdere i propri clienti. Questo fenomeno, tra l’altro favorito anche dai minori costi della rinegoziazione rispetto alla surroga, è oggi analiticamente regolato all’articolo 120-quater,

comma 5, t.u.b196.

Nello specifico, nel caso in cui il cliente intenda avvalersi della facoltà di surrogazione, resta salva la possibilità di pattuire con la banca-mutuante originaria, senza alcuna spesa, una variazione delle condizioni del contratto, anche mediante una scrittura privata non autenticata.

La rinegoziazione nei contratti di mutuo mira, di regola, o a incidere sul tasso d’interesse (riducendone la misura o mutando il sistema di indicizzazione da variabile a fisso) o a prorogare il termine di restituzione del

195 _{Cfr. M.TATARANO, Il mutuo bancario, cit., p. 908.}

196 _{La prima regolamentazione della cosiddetta rinegoziazione «volontaria» si deve all’articolo 2,}

mutuo al fine precipuo di evitare che, in presenza di sopravvenienze, si abbia l’insolvenza del cliente-mutuatario, con evidenti effetti negativi anche per la banca-mutuante.

Attraverso tale previsione è stata, pertanto, introdotta una possibilità alternativa rispetto alla «portabilità» per il cliente-mutuatario che si trovi nell’impossibilità di sostenere l’iniziale regolamento contrattuale a causa di fatti sopravvenuti, restando, tuttavia, la rinegoziazione una scelta libera per entrambe le parti.

Ovviamente, l’effettiva possibilità di rideterminare consensualmente le condizioni del contratto dipende dall’autonomia contrattuale delle parti; sicché, la portata della suddetta previsione va colta non in uno specifico obbligo di rinegoziare il contratto, che risulta appunto assente, ma nelle prescrizioni di libertà di forma e di gratuità dell’accordo modificativo, con le quali si è inteso superare le difficoltà emerse nella prassi nel rinegoziare le condizioni del finanziamento.

Sia la surroga del finanziamento con portabilità delle garanzie connesse che la rinegoziazione «volontariamente» raggiunta dalle parti rappresentano degli strumenti che, sebbene nell’interesse primario alla concorrenza, tutelano in via mediata il cliente-mutuatario di fronte alle eventuali sopravvenienze che possono interessare i contratti di credito.

Tali misure, pertanto, pur senza incidere sul regolamento contrattuale – lasciato all’esclusiva disponibilità delle parti –, hanno consentito, innanzitutto, un abbassamento dei tassi d’interesse grazie ai meccanismi concorrenziali; in secondo luogo, hanno introdotto la possibilità per i clienti-mutuatari di sostituire il proprio partner contrattuale in modo agevole e senza costi; e da ultimo, pur senza rendere obbligatoria la rinegoziazione delle condizioni del finanziamento, tali misure hanno contribuito ad attenuare l’asimmetria contrattuale nel rinegoziare i termini dello scambio.

3. MISURE «DIRIGISTICHE»: SOSPENSIONE DELLE RATE