RIMEDI CONVENZIONAL

La necessità di disporre di rimedi «manutentivi» è a tal punto connaturata ai contratti di (lunga) durata che molto spesso sono le stesse parti a disciplinare tecniche di adeguamento e di conservazione del rapporto contrattuale. Tutto ciò non deve sorprendere: è logico che sia in primis il contratto a preoccuparsi del proprio futuro mediante elementi di flessibilità

che permettano di reagire alle sopravvenienze147. Tale fenomeno è molto

diffuso nell’ambito dei contratti di credito.

L’importanza di tali previsioni si avverte soprattutto in relazione alle sopravvenienze atipiche; ma, allorché i rimedi previsti dalle parti siano diversi da quelli legali, la stessa importanza non è da escludersi per le sopravvenienze tipiche.

Le clausole che prevedono rimedi convenzionali a fronte di sopravvenienze possono avere un contenuto molto vario. Tuttavia, è possibile

distinguere due categorie: le clausole di adeguamento148 _{e le clausole di}

rinegoziazione.

147 _{Cfr. V.ROPPO, Il contratto, cit., p. 1044.}

148 _{Cfr. sul punto la recente analisi di E.TUCCARI, La (s)consolante vaghezza delle clausole generiche} per disciplinare l’eccessiva onerosità sopravvenuta, in Contratto e impresa, 2018, pp. 843 ss.; per le

clausole di adeguamento cfr. E. QUADRI, Le clausole monetarie, in P. U. RESCIGNO (diretto da),

Trattato di diritto privato, IX, UTET, 1999, II, pp. 584 ss.; più nello specifico sulle clausole di

rinegoziazione cfr. M. P. PIGNALOSA, Clausole di rinegoziazione e gestione delle sopravvenienze, in

5.2.1 (Segue) LE CLAUSOLE DI ADEGUAMENTO

Le clausole di adeguamento del contratto rappresentano senz’altro l’ipotesi più semplice.

L’adeguamento può essere, in primo luogo, affidato a un terzo, il cui intervento può assumere varie forme: dall’arbitraggio, di cui all’articolo 1349 cod. civ., alla vera e propria risoluzione di conflitti insorti tra le parti in merito

all’adeguamento149.

In secondo luogo, l’adeguamento può essere automatico, ossia affidato a parametri oggettivi come un tasso di cambio o una determinata quantità; tuttavia, sebbene tali clausole possano essere raccolte in una categoria unitaria,

esse presentano una struttura molto diversificata150.

Da una parte, infatti, l’adeguamento automatico può avvenire attraverso un parametro oggettivo, semplice e unitario; l’esempio tipico di questa tipologia di clausole è rappresentato dall’indicizzazione automatica dei prezzi. Dall’altra parte, però, l’adeguamento può essere affidato a parametri con una struttura più complessa, delineata in base a più variabili e consulenti

tecnici ed economici151.

L’ammissibilità di tali clausole è oggi pacificamente riconosciuta, nonostante sia sorto il dubbio se la presenza di clausole di indicizzazione escluda da sé l’applicazione della disciplina dell’eccessiva onerosità. Se si

tralasciano alcune isolate pronunce della giurisprudenza152, l’idea è che la

149 _{In tali casi si tratterà verosimilmente di un arbitrato irrituale che terminerà con un lodo}

contrattuale, ossia un nuovo contratto modificativo del precedente.

150 _{Cfr. E.TUCCARI, La (s)consolante vaghezza delle clausole generiche per disciplinare l’eccessiva} onerosità sopravvenuta, cit., pp. 859-861.

151 _{Le clausole complesse di adeguamento automatico sono diffuse nella prassi negoziale}

internazionale. Si pensi, ad esempio, alla clausola inserita dal noto economista statunitense Alan Greenspan (in qualità di consulente) nel contratto di somministrazione stipulato tra Aluminium Co. of America e Essex Group Inc. per garantire l’adeguamento automatico del prezzo dell’alluminio in presenza di sopravvenienze contrattuali. Nello specifico, la revisione del prezzo andava calcolata secondo una formula complessa che considerava diverse componenti variabili dei costi di produzione. La clausola, seppur molto articolata, non riuscì, però, a tutelare efficacemente l’equilibrio del rapporto contrattuale originario di fronte alle conseguenze economico-giuridiche derivanti dalla crisi petrolifera conseguente al conflitto arabo-israeliano (c.d. «guerra del Yom Kippur», 1973).

152 _{Ci si riferisce ad alcune risalenti sentenze tra cui cfr. Cass., 28 novembre 1958, n. 3799; ancora}

disciplina legale sull’eccessiva onerosità torni applicabile nel caso in cui l’evento sopravvenuto ecceda la «alea normale» del contratto e non sia stato

neutralizzato dal meccanismo di indicizzazione automatica dei prezzi153_.

5.2.2 (Segue) LE CLAUSOLE DI RINEGOZIAZIONE

Le clausole di rinegoziazione, invece, prevedono uno specifico obbligo delle parti di rinegoziare gli elementi del regolamento contrattuale in presenza di (pre)determinate circostanze. Più propriamente, tralasciando il caso in cui lo scopo perseguito dalle parti nel prevedere la rinegoziazione non sia quello di

reagire a eventi sopravvenuti154, tali clausole, definite per l’appunto di

hardship, costituiscono una sorta di regime convenzionale di gestione del

rischio contrattuale; regime che, pertanto, si pone come alternativo a quello

legale di cui all’articolo 1467 cod. civ155.

Le clausole di rinegoziazione possono distinguersi tra loro sia in ordine

ai presupposti che alle regole previste per l’adattamento del contratto156.

Alla luce delle possibili caratteristiche del contenuto e, in particolare, della previsione delle circostanze che possono intervenire durante l’esecuzione del rapporto, si distinguono:

i. «clausole specifiche di rinegoziazione», volte a tutelare le parti in presenza di specifiche sopravvenienze contrattuali;

ii. «clausole generiche di rinegoziazione», dirette a proteggere le parti nei confronti di uno spettro più ampio di circostanze

sopravvenute157.

153 _{Cfr. F.MACARIO, Le sopravvenienze, cit., pp. 713-714.}

154 _{Per una distinzione tra le clausole di rinegoziazione in generale e quelle di hardship cfr. F.}

MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., p. 218.

155 _{Cfr. F.MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., pp. 207-208.} 156 _{Cfr. V.M.CESARO, Clausola di rinegoziazione e conservazione dell’equilibrio contrattuale, ESI,}

2000, p. 123.

157 _{Cfr. E.TUCCARI, La (s)consolante vaghezza delle clausole generiche per disciplinare l’eccessiva} onerosità sopravvenuta, cit., p. 865.

Le «clausole specifiche di rinegoziazione» stabiliscono parametri

dettagliati per disciplinare la rinegoziazione del contratto originario.158

Attraverso la previsione di «clausole generiche di rinegoziazione», al contrario, le parti conservano una maggiore autonomia durante le trattative volte all’adeguamento del contratto. L’uso di «clausole generiche» permette alle parti di premunirsi nei confronti del più ampio numero possibile di sopravvenienze contrattuali.

Infatti, nelle «clausole di rinegoziazione specifiche» – come nel caso delle clausole di adeguamento automatico – il rischio maggiore è il verificarsi di circostanze non considerate ex ante dai contraenti. Inoltre, l’elaborazione di una «clausola di rinegoziazione generica» evita alle parti una complessa concertazione, che, oltre ad allungare la fase delle trattative, risulta spesso

dispendiosa a causa della necessità dell’intervento di consulenti e di esperti159.

Tuttavia, le clausole generiche di hardship sollevano una serie di problemi di ordine sistematico che riguardano, in primo luogo, la loro stessa ammissibilità. In presenza di tali clausole, infatti, il contratto nasce deliberatamente incompleto e occorre verificare se l’oggetto, tanto del contratto quanto delle specifiche clausole, sia «determinato o determinabile», ai sensi dell’articolo 1346 cod. civ.

Non vi è dubbio che l’oggetto del contratto nel quale sono inserite clausole di rinegoziazione (anche generiche) è determinabile al pari dell’oggetto del contratto in cui sono inserite clausole di arbitraggio, ai sensi dell’articolo 1349 cod. civ.

Anche l’oggetto delle clausole di rinegoziazione stesse è comunque determinabile; seguendo un criterio teleologico, infatti, esso consiste nella volontà delle parti, da specificarsi in un successivo accordo, di rendere il contratto sempre «recuperabile», esercitando, in sostanza, un’anticipazione

158 _{Tenendo conto che un margine di discrezionalità è sempre presente, muovendosi sempre nell’alveo}

dell’autonomia contrattuale delle parti. Cfr. E. TUCCARI, La (s)consolante vaghezza delle clausole

generiche per disciplinare l’eccessiva onerosità sopravvenuta, cit, p. 866 nota 50.

159 _{Cfr. E.TUCCARI, La (s)consolante vaghezza delle clausole generiche per disciplinare l’eccessiva} onerosità sopravvenuta, cit., p. 867.

convenzionale del meccanismo di reconductio ad aequitatem160, di cui all’articolo 1467, terzo comma, cod. civ.

Altro dubbio che riguarda le clausole di hardship concerne le modalità attuative della rinegoziazione. Innanzitutto, occorre rilevare che l’obbligo di rinegoziare, per quanto formulato in modo generico, non può esaurirsi nel semplice impulso alle trattative. Infatti, entrano in gioco gli obblighi comportamentali, di cui agli articoli 1337 e 1338 cod. civ., che sorgono per effetto di una trattativa tra le parti e che impongono che la trattativa stessa sia

condotta in modo serio secondo lealtà e correttezza161.

Ovviamente, però, una volta che le parti abbiano rispettato la serietà degli impegni assunti, non si può qualificare come violazione della clausola di rinegoziazione l’infruttuoso esito delle trattative. Per tale ragione, occorre ritenere che più le parti siano state diligenti nel predisporre le clausole di

hardship, disciplinando anche le modalità e i tempi di attuazione della

rinegoziazione, più è ridotto il rischio di una reciproca contestazione circa l’adempimento del conseguente obbligo. Al contrario, qualora le parti nulla abbiano previsto in merito alle modalità di attuazione dell’obbligo di rinegoziazione, occorrerà rifarsi al generale principio di buona fede sia in sede precontrattuale sia in sede di esecuzione del contratto e, più propriamente in questa seconda accezione, alla sua caratteristica funzione integratrice degli obblighi nascenti dal contratto.